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STF, exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e a LINDB

 

Recentemente, falamos no blog da AY sobre as polêmicas que envolvem a Solução de Consulta Interna Cosit Nº 13, que determinou que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e COFINS é o efetivamente pago e não o destacado nas notas fiscais, como você pode lembrar aqui.

Hoje, seguimos com este assunto, porém com outro foco. Vamos falar das repercussões dos novos artigos da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), introduzidos por meio da Lei 13.655/2018, e seus impactos na análise que o STF fará do julgamento dos embargos de declaração referentes ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e COFINS.

 

Julgamento, pelo STF, dos Embargos de Declaração do Recurso Extraordinário 574.706 e a LINDB

 

De início, é possível afirmar que todos os novos artigos da LINDB (do 20 ao 30) deverão ser considerados pelo STF quando ele julgar os embargos de declaração. Por isso, o STF terá duas saídas: negar provimento aos embargos de declaração da União, mantendo o que já foi decidido em recurso extraordinário, ou levar em conta os novos artigos da LINDB, caso venha a mudar ou acatar algum dos argumentos da União.

 

No segundo caso, o primeiro ponto que o STF deve considerar é obedecer aos artigos que falam que a decisão deverá levar em conta as consequências práticas, jurídicas e administrativas de eventuais decisões que venham a alterar o entendimento inicial. É válido ressaltar que temos um período de tempo considerável entre 15 de março de 2017, quando o entendimento inicial foi publicado, e o julgamento dos embargos de declaração, no final de 2018.

 

Muitas coisas aconteceram neste intervalo, pois os contribuintes já estão excluindo o ICMS destacado na nota fiscal e possíveis mudanças no entendimento divulgado terão que levar em consideração todas as repercussões práticas e administrativas. Por isso, o STF deve prever um regime de transição, como disposto no Art. 23 da LINDB.

 

Tal regime deve ser feito de modo a não prejudicar os interesses gerais, principalmente dos contribuintes que já estavam se aproveitando da tese e excluindo o ICMS destacado nas notas fiscais. O último ponto que deve ser analisado pelo STF, caso ele dê provimento aos embargos de declaração, é que o recurso extraordinário será alterado para dar parcial provimento a fim de modificar a sentença do mandado de segurança de origem.

 

Se o STF mudar o entendimento de qual ICMS deverá ser excluído, ele deverá enfrentar obrigatoriamente o Art. 24 da LINDB, que diz que os entendimentos da época do julgamento devem prevalecer.

 

Solução de Consulta Cosit Nº 13: uma questão de legalidade

 

A Receita Federal deverá rever o entendimento emitido na Solução de Consulta Cosit Nº 13, pois ela contém sérios vícios de legalidade, já que na sua emissão não foram levados em consideração os artigos 20 ao 30 da LINDB. A Receita Federal deveria, por questão de moralidade, ter realizado uma consulta pública antes de emitir a Solução de Consulta.

 

Estamos falando de preservação de segurança jurídica e moralidade, pois tais modificações impactam diretamente no entendimento que vinha sendo traçado anteriormente. Por isso, a própria legalidade de toda a questão deve ser revista. O fato é que a Solução de Consulta Interna Cosit Nº 13 não considerou nenhum regime de transição e foi emitida antes da análise final do STF, e por isso é ilegal.

 

Por último, é relevante pontuar que os próprios auditores fiscais que assinaram e aprovaram a Solução de Consulta Interna Cosit Nº 13 deverão responder pessoalmente a qualquer dano ou prejuízo que tenham acarretado ao contribuinte. Trata-se de um cenário muito sério, e recomendamos que os contribuintes fiquem de olho para que não sejam lesados. Para acompanhar o desenrolar das próximas decisões, continue a acessar o blog da AY e o canal Direito da Inteligência de Negócios no YouTube.

 

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