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Como proceder em caso de insegurança jurídica como visto na Solução de Consulta Cosit Nº 13?

 

Hoje vamos abordar no blog da AY um assunto que tem levantado muitas discussões no âmbito jurídico, empresarial e contábil. Em 23 de outubro de 2018, foi publicada a Solução de Consulta Cosit Nº 13, que visou esclarecer dúvidas geradas pela coordenação geral de assuntos de contencioso, administrativo e judicial a respeito de decisões que determinam a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS.

 

A Solução Cosit Nº 13 é vinculante, e por isso o seu entendimento passa a ser obrigatório para todos os contribuintes. Em 6 de novembro de 2018, foi publicada uma nota de esclarecimento pela Receita Federal chancelando a Solução Cosit Nº 13, que você pode lembrar aqui. Já em março de 2017, foi publicado um entendimento do STF que determinou que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e COFINS (veja aqui).

 

Tal entendimento teve como base o Recurso Extraordinário 574706, que fixou a tese de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e COFINS. Em outras palavras, o ICMS deve ser excluído da base de cálculo. Desde então, inúmeros processos já foram julgados e já transitaram em julgado com este entendimento, sendo executados pelos contribuintes.

 

Contudo, vários processos continuam em julgamento ou parados aguardando o posicionamento final do STF, pois a União Federal apresentou um recurso de embargos de declaração que ainda aguarda julgamento. A própria Receita Federal estima que a repercussão da aplicação do entendimento levaria a um rombo de aproximadamente R$ 250 bilhões nas receitas públicas, já que tal volume deve ser devolvido ao contribuinte.

 

Considerando este cenário, alternativas para diminuir o ganho do contribuinte ou até mesmo neutralizá-lo foram criadas pela Receita Federal com a publicação da Solução de Consulta Cosit Nº 13. E o que o contribuinte deve seguir a partir disso?

 

Primeiramente, é preciso considerar no corpo de ganho efetivo a exclusão do ICMS efetivamente recolhido na operação, e não a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais – lembrando que a operação deve ser separada por CST, o código de situação fiscal. Para cada código de situação fiscal, deve ser computado o ICMS proporcional.

 

Nota-se que este é um cálculo complexo, e que pode levar o contribuinte a ter que segmentar até oito CSTs diferentes para determinar qual será o ICMS efetivamente pago a ser excluído. Em alguns casos, o contribuinte pode não ter nenhum ganho de fato, algo que pode ocorrer por várias razões, como ter crédito de ICMS acumulado, não ter ICMS a recolher, ter diferimento de ICMS, recolher antecipadamente ou até mesmo o crédito presumido.

 

O que fazer diante dessa situação?

 

O recurso extraordinário que foi julgado pelo STF culminou em tese vinculante que deve ser seguida por todos os tribunais, inclusive pelos órgãos administrativos. A sentença diz que o ICMS destacado nas notas fiscais deve ser excluído da base de cálculo do PIS e COFINS. O STF manteve tal decisão, pois, se fosse para restringir o ICMS efetivamente pago, ele não teria dado provimento para manter a decisão.

 

Este é o primeiro ponto que temos em discordância do resultado da Solução de Consulta Cosit. O segundo ponto é que tudo que tem sido falado pela Receita Federal não pode ser efetivamente levado em consideração, pois este mesmo assunto ainda está sub judice. Com todas essas questões, é possível verificar que a Solução de Consulta Cosit Nº 13 contém vícios significativos.

 

Vícios como inconstitucionalidade e ilegalidade, já que a Solução de Consulta Cosit fere diversos artigos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Ademais, podemos afirmar que, de certo modo, a Cosit chega a beirar má fé ao dar essa Solução de Consulta e ainda chancelá-la dizendo que é algo óbvio.

 

E o que devemos considerar em um cenário de insegurança jurídica?

 

Existem duas recomendações essenciais que você pode seguir. Primeiramente, é necessário levantar judicialmente os questionamentos sobre inconstitucionalidade, ilegalidade e os vícios da Solução Cosit Nº 13, de modo a deixar bem claro que ela não irá se aplicar a você, evitando uma possível autuação.

 

A segunda recomendação vale para aqueles casos que já tiveram o trânsito em julgado ou que estejam de algum modo repercutindo na rotina das empresas, para quem está considerando a exclusão desse ICMS. Para que a Receita Federal não venha e pegue todo o período anterior em que você considerou o ICMS destacado e não o efetivamente pago, recomendamos que você entre com uma medida judicial.

 

Para tanto, é recomendado um mandado de segurança preventivo para afastar a aplicação da Consulta Cosit Nº 13. Estamos falando de um assunto que exige bastante atenção e que deve ser orientado por especialistas, e por isso nos dispomos a solucionar eventuais dúvidas sobre os desdobramentos da Solução de Consulta Cosit Nº 13. Para ficar por dentro de outros assuntos relacionados ao mundo jurídico, empresarial e contábil, não deixe de conferir o canal Direito da Inteligência de Negócios.

 

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