Retrospecto Tributário – 23/10 até o dia 30/10

 NOTÍCIAS GERAIS E SOLUÇÕES DE CONSULTA

RETROSPECTO TRIBUTÁRIO AY

De 23/10/2020 até dia 30/10/2020

NOTÍCIAS GERAIS E SOLUÇÕES DE CONSULTA

Receita Federal nega adiamento de tributos
Data: 26/10/2020

A Receita Federal rejeitou uma tese que foi utilizada por contribuintes para tentar, no Judiciário, postergar o pagamento de impostos durante a pandemia – antes ainda de o governo autorizar o adiamento de alguns deles por meio da Portaria nº 139, de 3 de abril. O órgão entendeu, por meio de duas soluções de consulta, que não pode ser aplicada, em meio à crise, outra portaria, a de nº 12, que trata de calamidade pública.

Pelas soluções de consulta nº 131 e nº 4.025, editadas neste mês, respectivamente, pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) e pela Divisão de Tributação (Disit), a portaria e a Instrução Normativa RFB nº 1.243, ambas de 2012, tratam de situação distinta da calamidade pública reconhecida pelo Decreto Legislativo n° 6, deste ano, que tem abrangência nacional, decorrente da pandemia global.

A Portaria nº 12 permite a prorrogação dos tributos federais por 90 dias para contribuintes localizados em município com calamidade pública decretada por decreto estadual. A instrução normativa, por sua vez, trata das obrigações acessórias. Há discussão, no entanto, em razão de a portaria nunca ter sido regulamentada – para a Receita não seria autoaplicável.

No começo da pandemia, algumas empresas utilizaram a portaria para pedir a postergação no Judiciário. Na época, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) estimou que só os pedidos para adiar pagamentos com base na Portaria nº 12, de 2012, poderiam gerar um rombo superior a R$ 355 bilhões.

Algumas empresas conseguiram decisões judiciais favoráveis que depois foram reformadas, segundo advogados. E no começo de abril, a Portaria nº 139 autorizou a postergação de PIS, Cofins e contribuição previdenciária.

Na Solução de Consulta nº 131, um contribuinte alega que o surgimento da pandemia atrapalhou sua atividade de comércio atacadista, predominantemente, de produtos alimentícios. Por isso, teria dificuldades para pagar os tributos e apresentar declarações para o cumprimento das obrigações acessórias. No pedido, perguntou se poderia postergar os recolhimentos com base na Portaria nº 12.

A resposta, porém, foi negativa. “O contexto em que a referida portaria foi editada é particularmente distinto daquele ora vivenciado”, afirma a Cosit por meio da solução de consulta. A norma, acrescenta, está voltada a situações pontuais, que abranjam determinadas delimitações territoriais compostas, no máximo, por alguns municípios, e não todo o Estado.

A portaria e a instrução normativa, diz o órgão, foram formuladas em razão de desastres naturais localizados em determinados municípios, o que é diferente de uma pandemia global. Já no aspecto normativo, destaca, não se confunde uma calamidade municipal reconhecida por decreto estadual com uma calamidade de âmbito nacional reconhecida por decreto legislativo.

A Solução de Consulta Disit nº 4.025 vai no mesmo sentido. Reforça que a Portaria nº 12 e também a Instrução Normativa nº 1.243, ambas de 2012, não se aplicam ao caso.

Segundo o advogado Marcelo Bolognese, do escritório Bolognese Advogados, as empresas tentaram usar a portaria antes de o governo prorrogar o pagamento de tributos. E para abranger outros, além de PIS e Cofins, como IPI e contribuição social.

“Como a PGFN e a Receita não se manifestavam sobre a prorrogação, as empresas foram ao Judiciário”, afirma Bolognese. “É curioso esse posicionamento da Receita de que uma enchente possibilita a prorrogação de tributos por 90 dias, mas uma pandemia global não.”

O advogado lembra que, no começo da pandemia, houve “desespero” das empresas. “As liminares, mesmo com a revogação posterior, já deram um ganho de tempo importante em um momento de queda de receitas”, diz.

Esse posicionamento da Receita já era esperado, segundo Vinicius Jucá, sócio do TozziniFreire Advogados. Os juízes, afirma, começaram a negar os pedidos com base em decisão do ministro Dias Toffoli de que não cabia ao Judiciário determinar a postergação de tributos. “Em termos de política tributária eu entendo a decisão [do Toffoli] e as soluções de consulta, mas juridicamente a portaria deveria se aplicar para tudo.”

Fonte: Valor

Novas regras para atuar no comércio exterior passam a vigorar a partir de dezembro
Data: 29/10/2020

A Receita Federal publicou na edição de hoje do Diário Oficial da União a Instrução Normativa RFB nº 1.984/2020, que trata da habilitação de declarantes de mercadorias para atuarem no comércio exterior, bem como as regras para credenciamento de responsáveis e representantes nos sistemas informatizados do órgão. Com o intuito de diminuir a burocracia e facilitar o fluxo de mercadorias, a habilitação passa a ser concedida via de regra de forma automática, através do sistema Habilita, localizado no Portal Único do Comércio Exterior.

Outra mudança significativa foi a dilatação do prazo de desabilitação automática por inatividade, que passou de seis meses para 12 meses. Caso a desabilitação ocorra, o interessado pode pedir a habilitação automaticamente através do sistema Habilita. A nova Instrução Normativa passa a vigorar a partir de 1º de dezembro de 2020.

A IN 1984/2020 também reúne legislação espalhada em atos dispersos e a organiza de maneira mais simples, definindo de maneira clara os papéis que cabem aos declarantes, responsáveis que atuam em seu nome perante a Receita Federal e representantes autorizados. A sistemática de habilitação Expressa, Limitada e Ilimitada foi mantida, de acordo com as características das empresas e pessoas físicas que requerem a habilitação e de sua capacidade financeira. Caso o responsável queira aumentar o limite de sua habilitação, ele pode fazer o requerimento de maneira automática pelo sistema Habilita, ou abrir um Dossiê Digital de Atendimento, nos casos em que seja necessária a inclusão de documentos comprobatórios de sua capacidade financeira que não possam ser acessados automaticamente pelo sistema.

A habilitação automática busca agilizar o processo e trazer simplificação para o usuário do comércio exterior, mas sem abrir mão do controle aduaneiro e do combate a fraudes, prevendo regras para a punição de quem agir em desacordo com as regras previstas, que variam de sanções administrativas como a exclusão da habilitação até a responsabilidade criminal dos responsáveis. A nova Instrução Normativa se insere em um contexto de controle aduaneiro que prevê o gerenciamento de risco integral do comércio exterior, atingindo as fases pré-despacho, o despacho em si e as operações posteriores.

Fonte: Valor

Tributos e contribuições federais/Previdenciária – Alterada a legislação federal para fins de prorrogação de incentivos fiscais para o desenvolvimento regional
Data: 29/10/2020

Por intermédio da Lei nº 14.076/2020, em fundamento, foram alteradas as Leis nºs 9.440/1997, 9.826/1999 e 7.827/1989, a fim de prorrogar incentivos fiscais para o desenvolvimento regional, na forma que especifica, conforme segue:

Lei nº 9.440/1997 – Estabelece incentivos fiscais para o desenvolvimento regional

Art. 11-C – As empresas instaladas ou que venham a se instalar nas regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, devidamente habilitadas, farão jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares nºs 7/1970 e 70/1991, em relação às vendas ocorridas entre 1º.01.2021 e 31.12.2025, desde que apresentem projetos que contemplem novos investimentos e pesquisa para o desenvolvimento de novos produtos ou de novos modelos de produtos já existentes, podendo contemplar os produtos constantes dos projetos de que trata o § 1º do art. 11-B, que estejam em produção e que atendam aos prazos dispostos no § 2º do art. 11-B desta Lei.

Os novos projetos deverão ser apresentados até 31.10.2020 e deverão atender aos valores mínimos de investimentos realizados pela empresa habilitada na região incentivada no período de 1º.01.2021 a 31.12. 2025, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal.

Lei nº 9.826/1999 – Dispõe sobre incentivos fiscais para desenvolvimento regional e altera a legislação do IPI

Os empreendimentos industriais instalados nas áreas de atuação da Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia (Sudam) e Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste (Sudene) farão jus a crédito presumido do IPI, a ser deduzido na apuração deste imposto, incidente nas saídas de produtos classificados nas posições 8702 a 8704 (veículos) da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI).

O crédito presumido que estava previsto para até 31.12.2020, poderá ser aproveitado em relação às saídas ocorridas até 31.12.2025.

Lei nº 7.827/1989 – Regulamenta o art. 159, I, “c”, da Constituição Federal/1988, institui o Fundo Constitucional de Financiamento do Norte (FNO), o Fundo Constitucional de Financiamento do Nordeste (FNE) e o Fundo Constitucional de Financiamento do Centro-Oeste (FCO)

Os Fundos gozarão de isenção tributária, estando os seus resultados, rendimentos e operações de financiamento livres de qualquer tributo ou contribuição, inclusive do Imposto sobre Operações de Crédito (IOF), Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza e as contribuições do PIS, Pasep e do Finsocial.

Foram acrescentados os §§ 1º e 2º ao art. 8º da Lei nº 7.827/1989, estabelecendo que, para os efeitos do art. 14 da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), a fim de compensar a renúncia de receita do crédito presumido do IPI, de que trata o § 3º do art. 1º da Lei nº 9.826/1999, entre 1º.01.2021 e 31.12.2025 será cobrado o Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários (IOF) sobre as operações de crédito praticadas com recursos do FCO, não sendo aplicada a respectiva isenção de que trata o caput do art. 8º da Lei nº 7.827/1989.

Relativamente às operações de crédito ora referida, a alíquota do IOF será a mesma alíquota incidente nas demais operações de crédito não isentas, sujeitas ao referido imposto.

Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

(Lei nº 14.076/2020 – DOU 1 de 29.10.2020)

Fonte: IOB

ESTADUAL

MUNICIPAL

NOTÍCIAS SOBRE DECISÕES ADMINISTRATIVAS FEDERAIS:

Carf decide que ganhos de holding não compõem receita de empresa do mesmo sócio
Data: 26/10/2020

Os ganhos de receitas financeiras obtidas por uma holding, que tem sócio que também administra empresa autuada, não podem ser somados aos desta para fins de cômputo do teto do Simples Nacional.

Esse foi o entendimento da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que deu provimento, de forma unânime, a recurso apresentado por uma lanchonete autuada pela Receita Federal.

A informação é do portal “Jota”. No caso em questão, o Fisco autuou a lanchonete por entender que a empresa ultrapassou o limite de ganhos que limitam sua inclusão no Simples Nacional — R$ 1,2 milhão.

Para justificar a autuação, a Receita somou os ganhos do administrador da empresa em uma holding que não possui nenhuma ligação comercial com a lanchonete.

Os recursos da holding foram foram obtidos por meio de transações financeiras do mercado de variáveis.

Ao analisar a matéria, o relator, conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, argumentou que as receitas cambiais não têm o mesmo conceito de renda bruta de atividade de gestão de participação societária. O voto prevaleceu.

Processo: 19679.002322/2004-81

Fonte: Conjur

Varejistas ganham precedente no Carf sobre propaganda
Data: 28/10/2020

A Lojas Insinuante, atual Ricardo Eletro, conseguiu decisão definitiva no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) para ter direitos a créditos de PIS e Cofins sobre propaganda. O julgamento é de janeiro deste ano, mas somente agora a decisão transitou em julgado. Trata-se do primeiro precedente consolidado para empresas do comércio varejista.

A decisão a favor da Ricardo Eletro mantém a redução de um auto de infração de R$ 258 milhões para R$ 125 milhões. A empresa foi autuada pela Receita Federal por receber de seus fornecedores a chamada verba de propaganda cooperada (VPC), usada para incentivar as vendas de produtos por meio da contratação de agências de publicidade. A fiscalização considerou tratar-se de uma atividade de prestação de serviços sobre a qual incidiria 9,25% de PIS e Cofins.

Em janeiro, a maioria dos conselheiros da 2ª Turma da 3ª Câmara da 3ª Seção do Carf decidiu manter a tributação sobre a receita, mas concedeu o direito aos créditos das contribuições, por considerá-las essenciais à atividade de prestação de serviços (processo nº 10540. 721182/2016-78). O Carf manteve decisão anterior da 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) de Juiz de Fora (MG). A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não apresentou recurso à Câmara Superior do conselho.

A discussão surgiu após julgamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de 2018, em recurso repetitivo (REsp 1221.170). De acordo com a decisão, deve ser considerado insumo e, portanto, apto a gerar crédito, tudo que for imprescindível para o desenvolvimento da atividade econômica. A análise deve ser feita caso a caso, por depender de provas.

O advogado que assessora a Ricardo Eletro, Rafael Fabiano, sócio do Leonardo Naves Direito de Negócios, alegou que os valores recebidos para pagar a propaganda devem ser considerados insumos por serem essenciais. E como são incluídos na base de cálculo do PIS e da Cofins devem gerar direito a créditos. “O que vai definir se o consumidor vai comprar na Ricardo Eletro ou em outra loja é a propaganda”, diz.

A Receita Federal, contudo, normalmente, considera que somente indústrias e prestadoras de serviços têm direito a créditos das contribuições sociais sobre insumos utilizados na produção.

Para Fabiano, o Carf interpretou corretamente o acórdão do STJ ao relativizar a suposta restrição ao comércio. “A consolidação desse precedente reforçará, sem dúvida, a discussão envolvendo créditos de PIS e Cofins inerente a diversas outras despesas essenciais, como as taxas pagas às administradoras pelas vendas realizadas por meio de cartões de crédito e débito”, afirma.

O Carf concedeu no ano passado decisões favoráveis à Visa (processo nº 19515.721360/2017-23) e à Natura (nº 19311.720352/2014-11) para créditos de PIS e Cofins decorrentes de propaganda. Em ambos os casos, os julgadores consideraram que tais serviços, para a promoção das marcas, são “essenciais e relevantes”.

Segundo o advogado Rafael Nichele, sócio da banca que leva seu nome, tanto no caso da Natura quanto da Visa havia em alguns dos seus CNPJs a menção a atividades de propaganda e publicidade. Já no caso da Ricardo Eletro, acrescenta, o que houve é que o Carf manteve a exigência de PIS e Cofins sobre essa receita considerada de prestação de serviços, mas assegurando os créditos.

Nichele afirma que a discussão sobre a essencialidade de verbas com publicidade no varejo, bem como a das taxas de cartão de crédito, poderá ser aprofundada em julgamento pendente no Superior Tribunal de Justiça (REsp 1642014/RS).

Procurada pelo Valor, a PGFN informou que a discussão no processo do grupo Ricardo Eletro é diferente de casos como Visa e Natura. “No caso da Insinuante, o creditamento já havia sido deferido pela DRJ/RFB, considerando que as receitas de publicidade e propaganda também foram incluídas na base de cálculo do PIS/Cofins”, diz. Acrescenta que o processo chegou ao Carf em recurso de ofício, que foi improvido pela turma. “Em face dessa peculiaridade do caso concreto, não havia paradigma para a interposição do recurso especial de divergência.”

Fonte: Valor

Carf cancela multa com base em nova norma
Data: 30/10/2020

A Câmara Superior, última instância do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), pela primeira vez deu razão ao contribuinte em um caso de empate. Com isso, mudou um entendimento que se repetia em várias decisões: a incidência concomitante de multa isolada e de ofício.

O contribuinte nunca ganhava essa discussão, pois praticamente todas as decisões eram definidas por voto de qualidade. Quando havia empate, o presidente da turma, sempre um representante da Fazenda, decidia.

Essa sistemática, porém, deixou de valer em abril, com a Lei nº 13.988. Um novo artigo, o 19-E, foi incluído na Lei nº 10.522, de 2002, prevendo que quando há empate o contribuinte sairá vencedor. Por isso, agora, a reversão do entendimento.

A multa de ofício pode ser aplicada quando o contribuinte deixa de pagar o tributo de forma correta. São 75% sobre o total devido. Já a multa isolada, de 50%, pode ser cobrada por falta do recolhimento por estimativa.

Essa modalidade é direcionada às empresas que estão no lucro real – as que faturam acima de R$ 78 milhões por ano. O cálculo do Imposto de Renda é feito mês a mês, com base em uma previsão de lucro, e no fim do ano é realizado o encontro de contas: se pagou menos durante o ano, completa o valor devido, se pagou mais, fica com saldo para quitar tributos futuros.

O julgamento que mudou a jurisprudência desse tema, proibindo a concomitância das multas, ocorreu na 1ª Turma da Câmara Superior. O caso envolve a Viação Campo Belo, que atua com transporte de passageiros e cargas (processo nº 10665. 001731/2010-92).

A empresa foi autuada por ter deduzido, na apuração anual, valores de estimativas que não haviam sido efetivamente recolhidos. Consta no processo que os pagamentos foram realizados por meio de compensação, com o uso de saldos de IRPJ e de CSLL de anos anteriores. Só que as compensações teriam sido feitas com base nos livros fiscais, ou seja, sem a transmissão da Declaração de Compensação – o que não é permitido.

A Receita Federal aplicou os 75% de multa de ofício em razão das deduções feitas no fim do ano e cobrou a multa isolada, de 50%, por entender que as estimativas haviam deixado de ser pagas. As autuações referem-se aos anos de 2006 e 2007. A Câmara Superior julgou, então, a concomitância das multas.

A relatora do processo é a conselheira Andréa Duek Simantob, presidente da 1ª Turma da Câmara Superior. Ela votou para permitir que as duas multas fossem aplicadas, seguindo a jurisprudência do Carf.

Essa discussão gira em torno da Lei nº 11.488, de 2007, que reduziu a multa isolada de 75% para 50%. O Carf tem uma súmula, a de nº 105, que veda a concomitância das multas. Mas essa súmula é anterior à lei.

Para a relatora do caso, a legislação de 2007 não apenas reduziu o percentual, mas mexeu nas hipóteses de incidência e, por esse motivo, não se poderia mais aplicar a súmula aos julgamentos – já que esse texto havia sido fixado em um outro contexto, antes da mudança na legislação.

A turma é composta por oito conselheiros – metade representa a Fazenda e a outra os contribuintes. A relatora e os três fazendários julgaram o tema da mesma forma, ou seja, para permitir a concomitância das multas. Já os quatro conselheiros que representam os contribuintes divergiram. Para eles, isso não pode ocorrer.

Se o voto de qualidade tivesse sido aplicado, o contribuinte teria saído derrotado. Sem ele, porém, a jurisprudência virou. Prevaleceu o voto do conselheiro Caio Cesar Nader Quintella. A Súmula 105, para ele, deve continuar sendo aplicada mesmo depois da Lei nº 11.488. O entendimento é de que a multa maior absorve a menor.

“Um único ilícito tributário e seu correspondente singular dano ao erário (do ponto de vista material), não pode ensejar duas punições distintas, devendo ser aplicado o princípio da absorção ou da consunção, visando repelir esse bis in idem”, afirma, no voto. A multa isolada, de 50%, cobrada da empresa foi cancelada.

Especialista na área, Leandro Cabral, do escritório Velloza Advogados, diz que as turmas baixas do Carf têm aplicado o voto de desempate em favor do contribuinte. A maior parte, ele afirma, envolve IR de pessoa física.

O Valor não conseguiu localizar o advogado que representa a empresa que obteve a decisão favorável da Câmara Superior para comentar o julgamento.

Já a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) diz, por meio de nota, que a inversão da jurisprudência é consequência da opção legislativa prevista na Lei nº 13.988. Afirma ainda que isso “tende a ocorrer em todas as teses relevantes que eram julgadas a favor da Fazenda Nacional com o voto de qualidade”, o que inclui temas inclusive com decisões judiciais favoráveis ao Fisco. Entre elas, cita, a aplicação da trava de 30% para a compensação de prejuízos quando há extinção da pessoa jurídica.

Fonte: Valor

NOTÍCIAS RELACIONADAS A DECISÕES

JUDICIAIS

FEDERAIS

Voto do relator contra o ITCMD não beneficiaria todos os contribuintes
Data: 26/10/2020

O julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) em que se discute a possibilidade de os Estados tributarem doações e heranças de bens localizados no exterior tem apenas dois votos e só esses já estão causando alvoroço no meio jurídico. O motivo está na “modulação de efeitos” sugerida pelo relator, o ministro Dias Toffoli. Ele votou contra a cobrança, mas propôs que a decisão tenha efeitos somente para as transferências que ocorrerem depois da publicação do acórdão.

Toffoli já tem o apoio do ministro Edson Fachin. Eles são os únicos que têm votos nesse processo. O julgamento havia se iniciado na sexta-feira, por meio do Plenário Virtual, e foi suspenso no fim de semana por um pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes.

Se o entendimento de Toffoli prevalecer, todos aqueles contribuintes que têm ações ajuizadas sobre o tema terão que pagar o imposto. Trata-se de uma medida pouquíssimo utilizada no STF. Só foi adotada três vezes desde que os ministros, em 2006, passaram a admitir a chamada modulação de efeitos.

As decisões proferidas pela Corte, em regra, tem efeito “ex tunc”, ou seja, produzem efeitos desde o momento da edição da norma que foi declarada inconstitucional. E, nesse caso, todos os contribuintes podem, na Justiça, pedir o reembolso pelos pagamentos indevidos no passado.

Se houver modulação, no entanto, há duas possibilidades: permitir que apenas aqueles que já tinham ação em andamento sejam reembolsados — a situação mais comum — ou vetar a devolução dos valores para todo mundo até determinada data, como sugere, agora, o ministro Dias Toffoli. É o que os advogados chamam de “ganha, mas não leva”.

“Traz muita preocupação para a advocacia tributária. Acende diversos alertas. Seja porque essa modulação acaba privilegiando leis inconstitucionais, seja porque há uma série de decisões ainda pendentes na Corte e que, se esse entendimento prevalecer, podem seguir pelo mesmo caminho”, diz Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon.

A modulação de efeitos é um dos pontos mais sensíveis, por exemplo, da chamada “tese do século”. Os ministros decidiram por excluir o ICMS do cálculo do PIS e da Cofins em março de 2017. Em outubro daquele ano a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) apresentou embargos contra a decisão, que ainda não foram julgados (RE 574.706).

No recurso, a PGFN pede que a decisão passe a valer a partir de janeiro de 2018. O órgão alegou, dentre outros pontos, questões orçamentárias. Uma das razões seria a inclusão do passivo gerado no orçamento da União, o que só ocorreria, por meio de lei, no ano seguinte ao do julgamento.

Há apreensão do mercado em relação a esse julgamento. A discussão tem quase duas décadas e as empresas contam com os créditos decorrentes da exclusão do ICMS. Há casos de companhias que já tiveram ações encerradas e estão usando créditos do passado para quitar tributos.

O processo que está, agora, em discussão no STF — e pode acabar respingando na “tese do século” e em outras discussões tributárias — foi apresentado pela Procuradoria-Geral do Estado (PGE) de São Paulo. Os procuradores contestam decisão do Tribunal de Justiça (TJ-SP) que afastou a cobrança do ITCMD. A alíquota cobrada, no caso, é de 4% sobre a herança que a advogada Vanessa Andreatta recebeu do pai, residente da Itália (RE 851108).

Ela afirma que irá requerer, no STF, o deslocamento do caso do Plenário Virtual para o físico, que atualmente ocorre por meio de videoconferência. A advogada acredita que o debate será mais eficiente se houver uma troca de ideias em tempo real entre os ministros.

No Plenário Virtual, não há um debate visível ao público. Os julgamentos se iniciam sempre às sextas-feiras e os ministros têm até uma semana para liberar os seus votos no sistema.

Esse julgamento sobre ITCMD ocorre em repercussão geral. A decisão, quando proferida, terá de ser replicada a todos os processos no país. Dos 27 Estados, 22 têm normas para tributar as doações ou heranças de bens localizados no exterior.

A discussão, aqui, é saber se o imposto tem que ser instituído, obrigatoriamente, por lei complementar federal ou se os Estados podem, por meio de normas próprias, estabelecer a cobrança.

Em São Paulo existem pelo menos 200 processos aguardando a decisão do Supremo. O impacto, para a arrecadação do Estado, está estimado em R$ 5,4 bilhões, incluindo eventuais devoluções do quer foi pago pelos contribuintes.

A maior parte do valor está atrelada a ações ajuizadas por uma única família. São cerca de R$ 2 bilhões em impostos. Os herdeiros, toda vez que recebem doações do patriarca, que reside no exterior, apresentam mandados de segurança preventivos contra os 4% de ITCMD. São 30 processos e R$ 46 bilhões em doações.

Para a advogada Vanessa Andreatta, é preciso levar em conta, no entanto, que nem todos os casos são bilionários e que existem outros métodos para o Estado cobrar o ITCMD quando considerar, por exemplo, que houve fraude ou um planejamento tributário abusivo. “Não é justo deixar de lado os milhares de cidadãos que confiaram na clareza da norma constitucional”, diz.

Entre os anos de 2006 e 2019, o STF recebeu 25 pedidos de modulação de efeitos sobre questões tributárias. Os ministros negaram 17 e aplicaram a modulação em oito casos — sendo que em apenas três desses oito eles não preservaram as ações em andamento.

Esse levantamento foi feito pelos advogados Leonel Pittzer e Ariel Möller para fins acadêmicos e vem sendo atualizado ano a ano. “É preciso ter cuidado porque a modulação pode estimular condutas imorais do Fisco”, diz Pittzer. Möller acrescenta que, no caso do ITCMD, a modulação proposta pode estimular uma corrida dos Estados para cobrar o imposto antes que se feche “a janela de tempo”, que, no caso, seria a publicação do acórdão.

Os advogados chamam a atenção, no entanto, que os três casos em que houve modulação de efeitos e os ministros não resguardaram as ações em tramitação são bastante “peculiares”. Dois deles, por exemplo, não envolviam a devolução de tributos.

Um desses casos é a ADI 4171, julgada em 2015, que tratou da incidência do ICMS sobre álcool combustível misturado à gasolina. A discussão envolvia a repartição da receita tributária entre Estados — não havia o contribuinte, na ponta, buscando a devolução de valores.

O outro é a ADPF 190, de 2016, sobre a redução da base de cálculo do ISS. Os ministros proibiram os municípios de conceder benefício fiscal em que o valor a ser recolhido pelo contribuinte fosse menor do que a alíquota mínima fixada pela Lei Complementar nº 116, de 2003.

O terceiro caso, único que envolvia ações de contribuintes com pedidos de devolução dos pagamentos indevidos, é a ADI 3106, de 2015. O STF decidiu sobre uma cobrança compulsória imposta por Minas Gerais aos seus servidores. A arrecadação serviria para o financiamento de atendimento à saúde — o que, na visão dos ministros, só poderia ocorrer de forma voluntária. Para eles, a decisão não poderia ter efeito retroativo porque os serviços relativos à saúde haviam sido prestados.

Fonte: Valor

Governador de SP mantém poder de reduzir benefícios
Data: 27/10/2020

A Federação das Indústrias do Estado (Fiesp) ingressou no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) com ação direta de inconstitucionalidade (Adin) para reduzir os poderes do governador do Estado, João Doria (PSDB-SP). Em vigor desde o início do mês, a Lei nº 17.293 conferiu ao Executivo a possibilidade de renovar ou reduzir os benefícios fiscais de ICMS no Estado. O pedido da federação para suspender parte da norma até o julgamento do mérito, porém, foi negado.

Em vigor desde sua publicação, a Lei nº 17.293 tem potencial para afetar diversos segmentos econômicos como o de medicamentos, ovos e escovas de dentes. Com base na nova lei, pelo menos quatro decretos estaduais já foram editados para reduzir benefícios, segundo a Fiesp, os de nº 65.252, 65.253, 65.254 e 65.255, que também são questionados na Adin (nº 2250266-75.2020.8.26.0000).

“Todo produto que tem alíquota inferior a 18% corre o risco de ter o benefício fiscal revogado pelo governo”, afirma Helcio Honda, diretor jurídico da Fiesp.

A entidade foi motivada por duas principais questões. “Qualquer aumento de carga tributária nesse momento, ainda mais com segmentos saindo da crise referente à pandemia, fere a competitividade dos produtos paulistas. O momento é de recuperação econômica e a arrecadação estadual já vem reagindo”, diz Honda.

A Fiesp também afirma que a delegação ao Poder Executivo para reduzir benefícios fiscais viola o princípio constitucional da legalidade. Na ação, alega que a Constituição Federal exige a edição de lei específica para a concessão de incentivos, assim a competência para redução ou revogação também seria de lei.

Além disso, cita o artigo 178 do Código Tributário Nacional (CTN), que diz que isenção só pode ser revogada ou modificada por lei. Também destaca a Súmula nº 544 do Supremo Tribunal Federal (STF), segundo a qual isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas.

Para o tributarista Rafael Nichele, essa delegação de poder “é um cheque em branco para governo fazer o que quiser”. O tributarista ainda observa que, segundo jurisprudência do STF, qualquer revogação de lei tem que respeitar o princípio da anterioridade. Assim, a revogação do benefício fiscal não pode ter validade automática.

“Um mecanismo desse, que permite ao Poder Executivo revogar benefícios, eleva a guerra fiscal à enésima potência”, diz a advogada tributarista Priscila Faricelli, do escritório Demarest Advogados.

Com a negativa do pedido liminar da Fiesp, segundo Priscila, mesmo as empresas sob o guarda-chuva da entidade podem optar por uma ação judicial individual. “Para clientes que têm benefícios a orientação já era de questionar no Judiciário, por meio de medida preventiva ou da contestação de decreto que a prejudique”, afirma.

Se a ação da Fiesp for vitoriosa no futuro, mesmo quem entrar com ação individual será beneficiado, de acordo com a advogada. “Mas se a empresa conseguir uma decisão positiva e a Fiesp não, somente o STF vai dizer o que prevalece”, diz.

Para a Procuradoria-Geral do Estado (PGE) a ação da Fiesp não vai prosperar. Segundo o procurador Alexandre Aboud, por meio da ADPF 198-DF, a maioria dos ministros do STF julgou constitucional que os convênios do Confaz possam ser internalizados mediante decreto do Executivo, não necessariamente lei.

“A Fiesp também alega que isenção não pode ser criada sem lei, mas São Paulo não está criando, mas reduzindo benefícios e falando que, daqui para frente, haverá participação do Legislativo”, diz. O procurador também se baseia no Convênio nº 42, de 2016, do Confaz, que permitiria a redução de benefícios fiscais, no percentual mínimo de 10%. “E os decretos editados recentemente reduzem os benefícios por período determinado, normalmente por 24 meses”, acrescenta.

Fonte: Valor

Contribuinte deve ser notificado pela Administração antes de exclusão do Refis, decide STF
Data: 27/10/2020

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu ser obrigatória a notificação prévia do contribuinte, antes da apreciação da representação para fins de exclusão do Programa de Recuperação Fiscal (Refis) por meio do Diário Oficial ou da internet. Por unanimidade, no Plenário Virtual, os ministros negaram provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 669196, de autoria da União, que questiona acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) que declarou a inconstitucionalidade do art. 1º da Resolução do Comitê Gestor do Refis 20/2001.

A decisão da Corte segue entendimento do Ministério Público Federal (MPF), por meio do subprocurador-geral da República Paulo Gonet, para quem a ausência de notificação não é compatível com o direito ao contraditório e à ampla defesa.

No recurso extraordinário, a União sustentou que a exclusão por inadimplência decorre de expressa previsão legal; daí, a seu ver, a desnecessidade de notificação prévia do contribuinte. Afirmou que a adesão ao Refis é voluntária, sujeitando o contribuinte à aceitação plena e irretratável das condições nele estabelecidas. Destacou que existe a possibilidade de manifestação do interessado depois do ato de exclusão. Questionou a decisão do TRF1, pois a matéria apresentaria índole infraconstitucional.

O Plenário Virtual reconheceu a repercussão geral (Tema 668). Com o julgamento concluído nesta sexta-feira (23), definiu-se a seguinte tese: “É inconstitucional o art. 1º da Resolução CG/Refis 20/2001, no que suprimiu a notificação da pessoa jurídica optante do Refis, prévia ao ato de exclusão”.

A decisão está em consonância com o entendimento do MPF. “O Supremo Tribunal tem ressaltado ser imprescindível que se ouça o afetado por decisões da Administração, até mesmo quando se trate de deliberação que se resuma ao campo das questões de direito. A participação no processo deve acontecer antes da decisão, já que o propósito é justamente o de assegurar que o administrado tenha as suas razões ponderadas na deliberação que o pode atingir”, afirmou o subprocurador-geral da República.

Para Gonet, ofende o direito ao contraditório e à ampla defesa o ato de desligamento do beneficiário do Refis, sem que antes lhe seja aberta a oportunidade de se manifestar. “O ato normativo que abona um tal procedimento é incompatível com a Carta da República”, conclui.  

Fonte: MPF

Não recolhimento de ICMS só é crime quando há dolo e contumácia, diz STJ
Data: 28/10/2020

Deixar de recolher tributo ou contribuição social só configura crime contra a ordem tributária quando comprovado o dolo e a contumácia delitiva. O entendimento é da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. A decisão é de 22 de setembro.

STJ absolveu acusado de crime contra a ordem tributária

O caso concreto envolve paciente sentenciado a sete meses de detenção por deixar de recolher o ICMS durante três meses, entre julho e outubro de 2011. O homem foi enquadrado no artigo 2º, II, da Lei 8.137/90.

Segundo o dispositivo, é crime contra a ordem tributária “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.

O STJ reformou a condenação levando em conta tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal em dezembro de 2019. Na ocasião, ao julgar o RHC 163.334, a Suprema Corte entendeu que a previsão da Lei 8.137 só incide quando há contumácia delitiva e dolo de apropriação.

Levando isso em conta, o STJ, sob relatoria do ministro Nefi Cordeiro, absolveu o réu por atipicidade da conduta.

“No caso, como demonstrado, o recorrente foi condenado por deixar de recolher tributo por três meses, inexistindo referência a ser agente contumaz ou sobre a existência de processo administrativo fiscal para apurar apropriação em períodos posteriores a esse lapso temporal, devendo ser reconhecida a atipicidade da conduta”, afirmou Cordeiro em seu voto.

Atuou no caso em favor do réu a defensora pública federal Tatiana Siqueira.

RE 1.865.750

Fonte: Conjur

STF julga tributação por ICMS em comércio eletrônico
Data: 29/10/2020

O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar ontem, pelo Plenário Virtual, se a cobrança de diferencial de alíquotas (Difal) de ICMS no comércio eletrônico é constitucional. O ministro relator, Marco Aurélio Mello, votou de modo favorável às empresas ao exigir lei complementar como condição para os Estados poderem cobrar esse adicional do imposto estadual. Logo após o voto, o julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Dias Toffoli.

Como a decisão da Corte terá repercussão geral, os demais tribunais deverão aplicá-la. A discussão é relevante tanto para as empresas que vendem por meio do comércio eletrônico quanto para os Estados. Com a pandemia, o chamado e-commerce cresceu e, por outro lado, os Estados precisam arrecadar mais para compensar os gastos por causa da covid-19.

Em 2015, a Emenda Constitucional nº 87 estabeleceu que Estados do destino da mercadoria poderiam cobrar um diferencial de alíquota de ICMS nas operações destinadas a consumidores finais, contribuintes ou não do imposto. A alíquota varia conforme o Estado de origem e de destino do produto. Na prática, uma varejista estabelecida em São Paulo, por exemplo, que vende um microondas para um consumidor residente no Ceará, precisa recolher o ICMS para o Fisco paulista e a Difal para a Fazenda cearense.

“A tese do ICMS/Difal pode trazer uma margem de lucro de 6% a 14%, variando conforme o Estado de destino e de origem do bem comercializado”, afirma o advogado Caio Malpighi, tributarista do escritório Ayres Ribeiro Advogados. Segundo ele, todos os grandes players de varejo que têm operação em vários Estados do Brasil e fazem venda on-line de bens para consumidores finais entraram ou têm entrado com ação judicial para não recolher esse imposto em razão de sua exigência não estar prevista em uma lei complementar.

Em seu voto, o ministro relator chegou a sugerir a tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais” (RE 1287019).

Marco Aurélio também criticou o Convênio do Confaz nº 93, de 2015, que foi base para os Estados editarem leis ordinárias exigindo a Difal. “A quadra indica que os Estados e o Distrito Federal teriam se antecipado, quando não poderiam fazê-lo, incorrendo em duplo vício formal: usurpação de competência da União, à qual cabe editar norma geral nacional sobre o tema, e inadequação do instrumento – convênio”, disse.

O advogado Eduardo Borges, sócio do escritório Andrade Maia Advogados que representa a MadeiraMadeira e a Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (Abcomm) no processo, aponta que o artigo 146 da Constituição Federal exige lei complementar para regulamentar impostos em geral. Além disso, destaca o artigo 155 da Constituição, que reforça a necessidade de lei complementar para a cobrança de ICMS.

Sócio de Borges, o tributarista Leonardo Andrade chama a atenção para o trecho do voto de Marco Aurélio que menciona a própria jurisprudência do STF. “Recentemente, ao julgar o Tema 1094 sobre ICMS-Importação, os ministros julgaram, por unanimidade, para afastar a cobrança estadual do tributo, enquanto não havia lei complementar”, diz.

Ainda não há data para o Supremo voltar a julgar a Difal. Mas no julgamento do ICMS-Importação, Borges lembra que para seis ministros bastava a edição de lei complementar para as leis ordinárias dos Estados produzirem efeitos, enquanto outros cinco diziam que deveriam ser editadas novas leis estaduais.

“Como o ministro aposentado Celso de Mello estava entre a maioria e o agora presidente da Corte, Luiz Fux, entre a minoria, mas agora com o poder do voto de minerva, isso pode mudar”, diz. Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei Complementar nº 325, de 2016, para regulamentar a Difal.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral do Distrito Federal não retornou até ao fechamento da edição.

Fonte: Valor

TRF nega aplicação retroativa de lei que acabou com voto de qualidade
Data: 29/10/2020

Os desembargadores do Rio de Janeiro têm vetado a aplicação da lei que pôs fim ao voto de qualidade (nº 13.988) para casos julgados no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) antes da sua publicação, no mês de abril. Há pelo menos duas decisões recentes da 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região nesse sentido. São as primeiras de segunda instância que se têm notícia.

Há uma série de ações ajuizadas pelos contribuintes antes de a nova lei existir. São casos de empresas que perderam por voto de qualidade no Carf e recorreram ao Judiciário. Consideram ilegal essa sistemática — o desempate pelo presidente da turma julgadora, sempre um representante da Fazenda Nacional.

A nova lei, desde que foi publicada, vem servindo como reforço para esses processos. A intenção é anular os julgamentos do Carf. Os conselheiros teriam, então, que reexaminar os casos, só que, desta vez, sob a vigência da nova norma.

Publicada em abril, a Lei nº 13.988 incluiu o artigo 19-E na Lei nº 10.522, de 2002, para proibir o voto de qualidade e dar a vitória ao contribuinte em caso de empate. A Câmara Superior do Carf adotou pela primeira vez esse novo critério em julgamento recente.

Uma das decisões do TRF envolve a empresa Ferreira International, do setor de alimentos, que ingressou com ação em novembro do ano passado — cinco meses antes de a nova lei existir. Ela obteve, em primeira instância, o direito a um novo julgamento no Carf. Essa decisão foi proferida em junho pela juíza Geraldine Vital, da 27ª Vara Federal do Rio de Janeiro e, ao favorecer o contribuinte, ela citou a Lei nº 13.988.

Só que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) recorreu e conseguiu, recentemente, reverter a decisão na 3ª Turma Especializada do TRF. O relator do caso, desembargador Marcus Abraham, diz que os votos dos conselheiros do Carf, sejam eles representantes da Fazenda Nacional ou dos contribuintes, não podem ser qualificados como “de representação”.

“Devem estar vinculados ao interesse público e pautados pela legalidade e imparcialidade, devendo ser afastada a ideia de que os representantes da Fazenda decidem sempre a favor do Fisco e os representantes dos contribuintes decidem sempre a favor dos contribuintes”, afirma.

O desembargador rechaçou a aplicação do artigo 112 do Código Tributário Nacional (CTN) ao caso. A empresa havia usado esse dispositivo para defender a ilegalidade do voto de qualidade. O 112 prevê que, quando houver dúvida, o entendimento deve ser o mais favorável ao contribuinte. Para Abraham, no entanto, esse artigo só se aplica para questões de direito tributário penal.

Sobre a nova lei, diz, não há como ser aplicada para o passado. “Seja pela regra geral de proibição da retroatividade (artigo 6º da LINDB), seja em face do princípio ‘tempus regit actum’, aplicável aos processos administrativos em geral, segundo o qual a validade dos atos jurídicos processuais deve ser examinada à luz da legislação vigente ao tempo da sua prática”, afirma. Ele foi seguido, de forma unânime, pelos demais julgadores da turma (processo nº 5094299-45.2019.4.02.5101).

Esse caso envolve uma autuação fiscal pelo uso indevido dos benefícios do drawback suspensão — que permite desoneração de impostos na importação quando vinculada a um compromisso de exportação. A Receita Federal entendeu que o contribuinte não teria preenchido todos os requisitos formais necessários para a obtenção desse benefício.

A empresa foi autuada em cerca de R$ 25 milhões, montante que conseguiu reduzir desde a análise do caso pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ), a primeira instância administrativa. O valor atual está em cerca de R$ 800 mil e inclui Imposto de Importação, IPI, PIS e Cofins.

Em julho de 2016, a empresa conseguiu derrubar a autuação na 1ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção do Carf, mas acabou perdendo na Câmara Superior, por meio do voto de qualidade, que restaurou em parte o auto de infração. Com a derrota, resolveu, então, recorrer ao Judiciário.

O advogado Gustavo Falcão, sócio do Manucci Advogados, que assessora a empresa nesse caso, diz que serão apresentados embargos de declaração contra a decisão do TRF. “Apesar de existir a possibilidade de a nova lei ser aplicada, nós, nesse processo, em momento algum pedimos a retroatividade e a primeira instância também não aplicou a nova lei. A juíza acatou a nossa tese de inconstitucionalidade e ilegalidade do voto de qualidade e apenas citou a nova lei. Só que acabou gerando certa confusão e o tribunal adotou esse posicionamento”, diz.

Um outro caso, também julgado recentemente pela 3ª Turma Especializada do TRF, envolve o BTG Pactual. O banco recorreu à Justiça depois de perder, por voto de qualidade no Carf, uma discussão envolvendo pagamento de participação dos lucros e resultados (PLR). Trata-se do processo nº 0030809-42.2016.4.02.5101.

O BTG havia sido autuado pela Receita Federal tanto para fins previdenciários, por não ter recolhido tais valores ao remunerar os seus funcionários, como por ter deduzido esses pagamentos da base de cálculo do Imposto de Renda (IR) e da CSLL. A autuação refere-se aos anos de 2007 e 2008.

A Constituição Federal prevê, no artigo 7º , os pagamentos de PLR de forma desvinculada da remuneração — e por esse motivo, não há tributação sobre tais valores. Mas existem regras que precisam se seguidas para que se tenha o direito à imunidade tributária. Estão estabelecidas na Lei nº 10.101, do ano 2000.

Entre elas consta que os planos de pagamento precisam ter regras claras e objetivas. O Fisco entendeu que o BTG Pactual não cumpriu esse requisito e, por esse motivo, desenquadrou os pagamentos feitos como PLR — exigindo, portanto, a tributação. Segundo consta no processo, são cobrados cerca de R$ 150 milhões somente em decorrência da dedução de despesas relativas aos pagamentos realizados a título de PLR do cálculo do IR e da CSLL.

O advogado Celso de Paula, que atua para o BTG, tentou aplicar a tese da retroatividade da Lei nº 13.988 ao defender o banco no julgamento. “O CTN afirma que pode ser aplicada desde que o caso não esteja devidamente julgado. Devidamente julgado diz respeito às questões que são trazidas ao Judiciário, nunca ao processo administrativo. Portanto, pelo artigo 106 é possível, hoje, aplicar a Lei nº 13.988”, afirmou na ocasião.
O relator desse caso é o desembargador Theophilo Miguel Filho. Ele seguiu a mesma linha de argumentação usada pelo desembargador Marcus Abraham no julgamento envolvendo a empresa Ferreira International.

“Os atos devem observar as ações vigentes ao tempo da sua prática, sob pena de retroação indevida da lei nova para alcançar ato já consumado. O Código de Processo Civil, no artigo 15, estabelece que tem de respeitar a eficácia dos atos já realizados ou iniciados”, diz em seu voto.

O BTG Pactual foi procurado pelo Valor, mas informou, por meio de sua assessoria, que não comentaria a decisão.

Os procuradores Gilson Bomfim e Clarice Bechara, que atuam pela PGFN na 2ª Região, afirmam que entendimento contrário — favorável ao contribuinte — levaria a um “caos administrativo”. “Imagine se todos os processos julgados pelo Carf e decididos por voto de qualidade tivessem que ser rejulgados. Inviabilizaria a própria atividade do Carf. Esse não foi o intuito do legislador”, diz Bomfim, acrescentando que a Constituição, além disso, no artigo 5º, não permite que atos praticados anteriormente sejam atingidos.

Gilson Bomfim e Clarice Bechara afirmam ainda que a via administrativa é uma opção ao contribuinte. “Perdendo, ele pode optar pela esfera judicial. Já ao Fisco não é permitido. Se perder no Carf, não poderá recorrer ao Judiciário”, diz Clarice.

Fonte: Valor

STF julgará tributação de software na quarta-feira
Data: 29/10/2020

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidirá na próxima quarta-feira se as operações com software devem ser tributadas por ICMS. O tema foi colocado em pauta hoje, em sessão realizada por meio de videoconferência, mas não deu tempo de os ministros proferirem os votos. Depois de ouvidos os advogados das partes, o presidente da Corte, ministro Luiz Fux, suspendeu a sessão, afirmando que o tema será o primeiro da pauta na próxima quarta-feira.

A tributação de software será julgada por meio de duas ações. Uma delas, a ADI 1945, é bem antiga. Foi proposta em 1999, quando a transferência eletrônica do software ainda era feita por disquete. Hoje, a comercialização ocorre por meio de download, streaming e nuvem.

Essa ação de 1999 havia sido apresentada pelo PMDB para contestar um dispositivo da Lei nº 7.098, de 1998, do Estado de Mato Grosso. No dia 27 de abril, quando o julgamento começou, a relatora, Cármen Lúcia, e o ministro Edson Fachin se posicionaram por permitir a incidência de ICMS nessas operações.

O julgamento foi interrompido, naquela ocasião, por um pedido de vista do ministro Dias Toffoli. Ele pautou, para a sessão desta semana, o voto-vista e uma outra ação, a ADI 5659, que é de sua relatoria. Os julgamentos são realizados em conjunto.

A ADI 5659 é mais recente e abrange os meios atuais para a comercialização de software. Essa ação foi apresentada em 2017 pela Confederação Nacional de Serviços (CNS). A entidade contesta algumas normas do Estado de Minas Gerais – entre elas, o Decreto nº 46.877, de 2015. A entidade afirma que não poderia haver a tributação de ICMS porque sobre as operações já incide ISS, o imposto municipal.

Sustentações orais

“O licenciamento de software está expressamente previsto como fato gerador do ISS na Lei Complementar 116, de 2003. Já a Lei Complementar 87, de 1996, que regulamenta o ICMS, em momento algum dispõe sobre licenciamento de software. Para que fosse possível, então, tributar por ICMS teria que se alterar a Lei do ISS e a Lei do ICMS”, afirmou, em sustentação oral, o advogado Ricardo Oliveira Godoy, que representa a CNS, acrescentando que, caso contrário, haveria bitributação.

As operações com software, o advogado disse, se materializam por meio de contrato de licença de uso e não envolvem transferência de propriedade. “O ICMS só poderia incidir sobre a mercadoria física do software, o disquete, por exemplo, que não existe mais. Como não há mais transferência física, só se pode falar em ISS”, frisou Godoy.

Para as empresas pode ser mais vantajoso pagar ISS em vez de ICMS. A alíquota do ISS em São Paulo, por exemplo, é de 2%, enquanto a do ICMS é de 5%.

A Procuradoria-Geral do Estado (PGE) de Minas Gerais defende que há circulação de mercadoria e, por esse motivo, deve ser cobrado ICMS. O direito de uso do programa é transferido a preço certo e sai do patrimônio do empresário para ingressar no patrimônio do consumidor, disse aos ministros a procuradora Fabíola Pinheiro.

Ela contestou ainda a argumentação das empresas de que, com a incidência do ICMS, haveria bitributação. A cobrança de ISS, disse a procuradora, se aplica sobre os programas de informática personalizados, que são desenvolvidos para atender o pedido e as necessidades de um consumidor específico. Já o ICMS vale para o chamado software de prateleira, o comercializado no varejo – por exemplo, os jogos de videogame.

“São fatos geradores distintos. Um deles, software de prateleira e o outro de programas personalizados”, sustentou a procuradora.

O Ministério Público se posicionou contra o provimento das ações, ou seja, para permitir a tributação por ICMS.

Na próxima quarta-feira, o julgamento será aberto com o voto do ministro Dias Toffoli. Ele afirmou, na sessão de hoje, que fará um voto único para as duas ADIs em pauta.

Fonte: Valor

A Amaral, Yazbek Advogados, OAB-PR 762, possui 35 anos de experiência auxiliando empresas a transformar a tributação em lucro. Entre em contato com um dos sócios para agendamento de reunião em caso de dúvidas.

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