Mesmo estando no Regime Monofásico, há fortes chances de êxito com medida judicial e o ganho tributário equivale a 9,25%
Muito tem se discutido sobre a possibilidade dos comerciantes varejistas e atacadistas, tais como concessionárias de veículos e distribuidores de autopeças se creditarem dos valores pagos por mercadorias adquiridas e submetidas à tributação monofásica do PIS/COFINS.
E essa discussão ganhou maior repercussão a partir de meados de 2017, em razão de uma decisão polêmica da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ no sentido de reconhecer esse direito do contribuinte (REsp nº 1.051.634 e 1.22.308).
A controvérsia toda gira em torno dos seguintes questionamentos: i) o artigo 17 da Lei do Reporto (Lei nº 11.033/04) aplica-se para todos os contribuintes? ii) o regime monofásico é compatível com a sistemática não cumulativa das contribuições ao PIS/COFINS (sistemática essa que permite a sistemática crédito x débito)?
A resposta positiva ao primeiro questionamento parece totalmente superada, não só pelo reconhecimento do STJ de ausência de qualquer restrição na aplicação do artigo 17 da Lei nº 11.033/04 (no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.051.634 e 1.222.308). Até porque a Lei nº 11.033/04 não trata apenas do REPORTO, mas também de outras questões tributárias. Outrossim, referido artigo em nenhum momento faz qualquer distinção quanto à sua aplicabilidade exclusiva aos enquadrados no REPORTO.
Mas a sistemática crédito x débito não seria aplicável apenas às empresas sujeitas ao regime não-cumulativo das contribuições?
Há intenso debate quanto à compatibilidade do regime não-cumulativo com o monofásico para fins de aproveitamento de crédito.
No entanto, ousamos afirmar que tamanha discussão parece totalmente inócua quando analisados referidos institutos sob a ótica da teoria geral do direito tributário.
A Lei nº 10.485/02, que supostamente trata do regime monofásico, instituiu alíquotas majoradas de PIS/COFINS para as primeiras etapas da cadeia de produção de determinados setores da economia e atribuiu alíquota zero para as etapas seguintes, o que dá a falsa sensação de apenas uma incidência das contribuições na cadeia produtiva. É o que ocorre com setores como concessionárias de veículos e distribuidoras de autopeças.
Mas o que é incidência tributária?
Recorrendo-se ao livro segundo do Código Tributário Nacional que trata das Normas Gerais de Direito Tributário, encontraremos, no artigo 114, a afirmação de que é fato gerador “a situação definida em lei como necessária à sua ocorrência”. Ou seja, haverá incidência tributária todas as vezes em que a hipótese descrita na norma como apta a fazer nascer o dever de pagar tributo se correlacionar com determinado evento ocorrido.
No caso da alíquota zero, há incidência da norma tributária, afinal, o critério material da regra-matriz de incidência tributária permanece intacto, estando no consequente, mais especificamente no critério quantitativo, um valor “zero” que acaba por excluir o dever de pagar o tributo.
Esse raciocínio não só foi fixado pelo Supremo Tribunal Federal (RE nº 353657/PR), como também foi defendido pela própria Fazenda Nacional no mesmo processo (folha 255 dos autos do RE nº 353657/PR).
E qual a relação disso com o regime monofásico e não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS?
Regime monofásico, assim como diz o artigo 149, §4º, da Constituição Federal (autorização constitucional para criação de contribuições monofásicas), é aquele regime em que haverá incidência das contribuições apenas uma vez. Ou seja, é aquela hipótese em que há correlação entre hipótese de incidência tributária e fato ocorrido no mundo fenomênico apenas uma vez na cadeia produtiva.
Ora, se no caso do PIS e COFINS o legislador ordinário atribuiu alíquota zero para as demais fases da cadeia de produção, como admitir que não há incidência nas demais fases da cadeia de produção?
Desse modo, o que temos diante dos olhos é um regime não-cumulativo de PIS/COFINS, não se tento que cogitar discussão sobre a compatibilidade ou não do regime monofásico com a não-cumulatividade. O que se tem, em verdade, é apenas a concessão de uma benesse fiscal ou benefício fiscal que não é capaz de mitigar os efeitos do regime não-cumulativo de apuração das contribuições sob pena de cometimento de inconstitucionalidade e ilegalidade.
Nesse sentido, é totalmente plausível o aproveitamento dos créditos pelos contribuintes revendedores nessas operações não porque o artigo 17 da Lei nº 11.033/04 autorizou (pois para nós ele apenas confirmou o direito), mas pelo que a própria sistemática da não-cumulatividade exige.
Diante disso, todos os contribuintes que estejam incluídos no regime monofásico do PIS e da COFINS, tais como concessionárias de veículos e distribuidoras de autopeças, podem e devem pleitear judicialmente o reconhecimento da possibilidade de aproveitamento de créditos das contribuições. Isso leva à uma expressiva redução da carga tributária desses setores.
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