MATÉRIA RETROATIVA DO DIA 25/10/18
A recente decisão proferida pelo STJ no HC 399109 na qual se manteve a condenação de dois empresários no crime de apropriação indébita por terem deixado de recolher aos cofres públicos ICMS em operações próprias, devidamente declaradas ao fisco, me gerou a seguinte reflexão: será que as empresas, a partir dessa decisão, precisam rever seus índices de Governança Tributária, para fins de análise de risco na prática de crimes decorrentes de tributos declarados mais não pagos?
Recente notícia veiculada no jornal Valor Econômico afirmou que crescem as denúncias contra devedores de impostos em virtude dessa decisão do STJ. Segundo comentários publicados, até mesmo em casos de autos de infração não definitivamente julgados na esfera administrativa, haveria o risco de empresários virem a ser acusados de apropriação indébita.
Há que se ponderar, contudo, que se o imposto ainda está em discussão na esfera administrativa, não se trata de imposto declarado (o chamado lançamento por homologação ou auto-lançamento), mas sim de um auto de infração originado de uma fiscalização (lançamento de ofício), o que afasta qualquer viabilidade de apropriação indébita, já que nesse caso se discute até mesmo a materialidade do fato que originaria a obrigação de recolher o imposto.
Outra ponderação a ser feita na análise do risco para fins de compliance tributário (um dos pilares e etapas da Governança Tributária) é que para se caracterizar a apropriação indébita, deve-se ter havido a cobrança ou desconto, pelo sujeito passivo da obrigação, ou seja, pelo contribuinte de direito ou responsável tributário, de valor equivalente ao tributo, do contribuinte de fato. E para que isso tenha ocorrido, deve-se estar diante de um tributo indireto ou retido na fonte, que tenha sido destacado no documento fiscal. O terceiro elemento que deve estar presente, é o dolo efetivo, ou seja, o intuito manifesto de deixar de recolher o tributo.
Em suma, se houve a declaração do valor do tributo, seja em Nota Fiscal, seja nas respectivas declarações ao fisco, quase todas atualmente integrantes de algum módulo do SPED fiscal, dos chamados tributos indiretos (ICMS, ISS, IPI, PIS/COFINS não cumulativo) ou de retenções na fonte (IRPJ, CSLL e contribuições previdenciárias), as chances de tal fato vir a ser caracterizado como apropriação indébita são muito grandes, em virtude do recente entendimento do STJ.
Portanto, empresário, fica o alerta: se declarou, pague!
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