Em uma situação hipotética, imaginemos o seguinte problema: um fabricante de brinquedos eventualmente dá brinquedos aos clientes como bonificação, para fidelizá-los. Ou seja, ao invés de vender os produtos, ele os dá como brinde. Nesse caso, o fabricante é obrigado a emitir nota fiscal e colocar o valor dos brindes. Sendo assim:
É necessário incluir esses valores na base de cálculo do Imposto sobre Produto Industrializado (IPI)?
O primeiro passo é utilizar as bases de dados de decisões judiciais. A forma como os tribunais se manifestam é primordial para avaliar o risco que cada ação tomada representará ao cliente. E se a decisão já está sumulada ou já é objeto de recursos representativos de controvérsia (repetitivos – no STJ – e repercussão geral – no STF), mais seguro ainda o posicionamento a favor ou contra o que se pretende, pois são decisões que devem ser obrigatoriamente observadas por todos. Nesse caso em específico, tanto STF quanto STJ já possuem decisões nesse formato favoráveis aos contribuintes.
Como a Receita Federal e a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional têm se posicionado em relação a isso?
Se a procuradoria e a Receita se posicionam positivamente ao contribuinte. Ótimo. E esse é o caso aqui, o que torna mais segura a decisão de exclusão desses valores da base de cálculo do IPI, por exemplo. Por outro lado, se verificarmos que não há nenhum posicionamento favorável e, consequentemente, existe um risco de autuação caso o cliente passe a retirar o valor da base de cálculo do IPI, teremos nessa situação duas vertentes para apresentar ao cliente: a possibilidade de entrar com uma ação judicial, ou excluir o valor da base de cálculo por conta própria e esperar uma fiscalização, para depois se defender.
O que é mais vantajoso?
Antes de tomar qualquer decisão, deve-se analisar o custo benefício. Depois, é o cliente quem decide com base no levantamento que foi feito. Quando entra-se com uma ação judicial, existem alguns custos: custos com a distribuição da ação, custos de eventual recurso, custo de eventual sucumbência, etc.
Depois do levantamento, é preciso se perguntar: quanto tempo vai durar a ação?
Hoje também existe uma base de dados muito relevante que é a do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Desde 2016 o CNJ publica o tempo médio que uma ação leva para ter uma sentença, que é a primeira decisão. O tempo médio é de 1 a 7 anos, mas isso depende muito do tribunal.
Um ponto negativo de entrar com ação: se existe um valor a ser recuperado do IPI que foi incluído na base de cálculos, e foi dada entrada em uma ação, então não é mais possível recuperar esse débito antes do trânsito julgado. Então, se uma ação judicial demora entre 1 e 7 anos para a sentença, sem considerar eventuais recursos, o processo todo de recuperação vai levar um bom tempo. Por outro lado, há a possibilidade de fazer isso administrativamente, ou seja, retirar o valor da base de cálculo por conta própria e, em relação ao passado, fazer um pedido de restituição. Nesse caso, o risco que se corre é de receber uma autuação por falta de manifestação da Receita ou da Procuradoria.
Quanto tempo leva para um processo administrativo ser julgado?
Não há uma base de dados tão consolidada quanto a da CNJ, porém, há uma certeza nesse ponto: a lei 11.457 de 2007 assegura que o processo administrativo não pode durar mais de 1 ano. Portanto, é possível exigir que o processo tramite mais rápido.
Outro ponto interessante é que não há custo administrativo para poder questionar isso administrativamente, caso não seja aprovado o pedido de restituição. Também não há sucumbência como no processo judicial.
Além disso, a Lei de Introdução ao Direito Brasileiro assegura que a administração pública deve aplicar as decisões do STJ e do STF que já estão pacificadas. Uma ferramenta importante do DIN nesse caso é a Medida Provisória 881, que reafirma que os órgãos administrativos têm que aplicar as decisões já pacificadas do STJ e do STF.
Portanto, nesse caso é recomendado que seja feito um compilado de informações, apresentado ao cliente, mostrando os riscos, os prós e os contras, para que ele possa avaliar e tomar uma decisão mais assertiva, considerando todos os riscos existentes. Esse é um exemplo bem prático da aplicação do DIN, sem se basear especificamente em legislação, mas buscando dados, pesquisas e usando a Lei de Acesso à Informação.
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