A recente discussão judicial sobre a possibilidade de pagamento de débitos previdenciários com créditos de tributos federais – especialmente os de PIS e Cofins gerados com a exclusão do ICMS – chamou a atenção da Fazenda Nacional. Os procuradores em São Paulo (3ª Região) colocaram sob acompanhamento especial ao menos 54 processos de grandes empresas que buscam a chamada compensação cruzada.
A Lei nº 13.670, de 2018, viabilizou esse tipo de compensação, mas apenas de créditos e débitos apurados após a vigência do eSocial, sistema que permite ao Fisco acompanhar os pagamentos ao INSS em tempo real. Na prática, segundo advogados, trata-se de uma desoneração indireta da folha de salários, que ajuda as empresas a terem mais fôlego de caixa.
A luz amarela acendeu na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) após o Grupo SBF, dono da Centauro, conseguir a primeira liminar favorável. Depois dessa decisão, os procuradores conseguiram barrar na Justiça os pedidos do GPA (Pão de Açúcar), da Camil, da fabricante de tintas The Valspar e da Expresso de Prata. Mas ainda cabe recurso.
O principal objetivo das grandes empresas, com os processos, é dar vazão ao grande volume de créditos obtidos com a exclusão do ICMS do PIS e da Cofins. O GPA, nas suas demonstrações financeiras, relata ter R$ 1,6 bilhão. A Camil, R$ 64,2 milhões. E a Expresso de Prata cerca de R$ 10 milhões.
Na Justiça, empresas e Fazenda Nacional divergem sobre quais créditos são válidos na compensação cruzada. Pela interpretação dos procuradores, o fato gerador do crédito deve ser posterior à adesão do contribuinte ao eSocial. Já os contribuintes alegam que a data da decisão judicial final (trânsito em julgado) que reconhece o direito deve ser subsequente à entrada no sistema, o que estende o prazo para uso dos valores.
A liminar que beneficia a Centauro foi obtida na 2ª Vara Cível Federal de São Paulo (processo nº 5021593-13.2020.4.03.6100). O Grupo SBF, segundo prospecto ao mercado, tinha em 30 de setembro de 2020 R$ 420,99 milhões em créditos de PIS e Cofins com a exclusão do ICMS.
No caso da Centauro, a Justiça acatou o argumento de que vale o momento em que a empresa obteve a decisão transitada em julgado. A Fazenda pediu a suspensão dos efeitos da liminar. Não conseguiu. Mas obteve efeito suspensivo no processo do GPA (processo nº 5001068-40.2021.4.03.0000). O grupo havia obtido sentença favorável.
Ao analisar a apelação no caso GPA, o desembargador Helio Egydio de Matos Nogueira concluiu: “Extrai-se da leitura do dispositivo legal que há expressa vedação à compensação de débitos relativos a contribuições previdenciárias e contribuições devidas a terceiros (artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/07) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições”.
Procurador da Divisão de Acompanhamento Especial da 3ª Região, Marcio Crejonias afirma que, embora não haja determinação em lei sobre a partir de qual momento o crédito tributário existe, “a interpretação consagrada na doutrina é de que sua apuração ocorre a partir do pagamento indevido, que é o fato gerador”. Para ele, a decisão judicial só reconhece um crédito preexistente.
Crejonias considera a tese das empresas “bastante frágil” e até “esdrúxula”. “A compensação é um direito do contribuinte, mas existe esse corte temporal, da data da apuração do crédito. A não ser que uma nova lei revogue a vedação imposta pelo artigo 26-A da Lei 13.670”, diz.
Com o crescimento de mandados de segurança com pedido de liminar, a procuradoria vem fazendo uma espécie de trabalho preventivo. “Assim que uma ação é distribuída, antes de recebermos a citação, já apresentamos defesa”, afirma o procurador. “Apesar do contribuinte com liminar já poder usar o crédito, se ele perde a discussão de mérito lá na frente, terá que pagar o débito indevidamente compensado com juros e multa.”
Os tributaristas contestam a argumentação da Fazenda. A advogada especialista em direito previdenciário Cristiane Matsumoto, sócia do Pinheiro Neto Advogados, diz que a Lei º 13.670 não dispõe sobre o momento do fato gerador do crédito. “Um crédito só pode ser habilitado pelo trânsito em julgado. Antes disso há uma expectativa de direito. O crédito não existe ainda”, diz.
A grande maioria dos créditos de PIS e Cofins sem o ICMS da Expresso de Prata transitaram em julgado após a adesão ao eSocial, segundo Gilberto Andrade Júnior, sócio do AFM Sociedade de Advogados, que representa a empresa (processo nº 5004511-66.2020.4.03.6100).
Edson Franciscato Mortari, também sócio do escritório, afirma que já foi apresentado agravo e a negativa ao pedido da empresa foi mantida. “Mas há expectativa de reviravolta na análise do mérito”, diz.
“Alegamos que, com base na Instrução Normativa da Receita Federal nº 1717, a empresa precisa primeiro credenciar o trânsito em julgado, para só depois habilitar o crédito e fazer a compensação cruzada”, acrescenta Gilberto Andrade Júnior. Ele afirma que o setor de transporte rodoviário de passageiros foi afetado pela pandemia em mais de 70% do faturamento.
Para o tributarista Fernando Westin Marcondes Pereira, do escritório Ayres Ribeiro Advogados, a discussão pode ir parar no Supremo Tribunal Federal. Como a implementação do eSocial aconteceu em fases, a depender do faturamento da empresa, explica, se a Fazenda permitir a compensação cruzada a partir da data de cada fase, pode-se alegar violação ao princípio constitucional da isonomia.
Do mesmo escritório, Caio Malpighi diz que o objetivo final da procuradoria é restringir ao máximo o uso de créditos, “na mesma linha da Receita Federal”. Na semana passada, o órgão montou uma equipe para verificar os créditos aos quais as empresas dizem ter direito.
A Camil (processo nº 5018774-06.2020.4.03.6100) e a Sherwin Williams, que é controladora da The Valspar (processo nº 5003058-91.
2020.4.03.6114), não comentam processos em andamento. Por nota, o GPA diz que o mandado de segurança aguarda julgamento do mérito em segunda instância. A Centauro preferiu não se manifestar.
Fonte: Valor
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