A decisão judicial que autorizou a exclusão do PIS e COFINS da própria base de cálculo

A decisão judicial que autorizou a exclusão do PIS e COFINS da própria base de cálculo

Recentemente se teve notícia de uma liminar concedida pela Justiça Federal que excluiu o PIS e a Cofins da própria base de cálculo. A decisão, do juiz federal Paulo Cezar Duran, da 10ª Vara Cível Federal de São Paulo, beneficia mais de 13 mil companhias associadas ao Sindicato das Empresas de Turismo no Estado de São Paulo (Sindetur).

Essa é uma das filhotes da “tese do século”, que excluiu o ICMS da base do PIS e da Cofins, e ainda será analisada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em repercussão geral (RE 1233096), conhecido como Tema 1067. O julgamento ainda não tem data marcada e tem impacto estimado de R$ 65,7 bilhões, segundo consta na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2025.

No pedido, o Sindetur cita o acórdão do ICMS como fundamento. Para os contribuintes, assim como no caso do tributo estadual, as contribuições sociais não fazem parte do faturamento ou receita bruta das empresas, já que os valores apenas transitam no caixa e têm como destino os cofres públicos.

De acordo com o escritório VDR Advogados, que representou o Sindetur no caso ao lado do BVZ Advogados, a economia tributária com a exclusão dos impostos é de 3,65% sobre os rendimentos – esse é o percentual das alíquotas do PIS e da Cofins somadas no regime cumulativo.

Na decisão, o juiz Paulo Cezar Duran afirma que se a Lei nº 9.718/1998, que regulamenta o PIS e a Cofins, fosse interpretada de forma restritiva, seria legítima a inclusão do ICMS no cálculo do PIS e da Cofins (e, portanto, a do PIS e Cofins sobre a própria base). O dispositivo determina que a base dos tributos federais é “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica”, salvo as exclusões previstas na lei. Porém, acrescenta, o STF, na tese do século, deu outra interpretação.

“Por se tratar de ônus fiscal, o valor correspondente ao ICMS não tem a natureza de faturamento, uma vez que não passa a integrar o patrimônio do alienante, quer de mercadoria, quer de serviço”, diz Duran. “Não obstante os julgados tenham tomado por base o ICMS, o mesmo entendimento aplica-se igualmente ao PIS e à Cofins ante a similitude dessas exações e das suas naturezas, vale dizer, tributos que apenas transitam na contabilidade da empresa, sem configurar acréscimo patrimonial” (processo nº 5017166-31.2024.4.03.6100).

É importante que as empresas analisem se se encaixam na aplicação dessa tese e ajuizar a ação para evitar correr o risco de modulação dos efeitos pelo STF, quando o tema for julgado. A modulação restringe a aplicabilidade de decisões e tem sido muito usada em âmbito tributário. No caso da “tese do século”, por exemplo, a decisão favorável aos contribuintes só valeu para quem entrou com processo antes data de início do julgamento.

Importante garantir que essas empresas que ajuízem essa ação tenham uma vantagem competitiva, pois obtendo essa vantagem tributária, será de grande relevância, pois pode gerar uma economia e melhorar seus fluxos de caixa, então vale a pena adotar essa estratégia no negócio.

A forma de cálculo que inclui o próprio valor do PIS e da Cofins como base é algo absolutamente contrário ao conceito de faturamento previsto no direito comercial, em razão da tese do século que foi a retirada do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS ser muito similar, existe uma expectativa positiva no julgamento a ser realizado pelo STF, pois a tributação não pode levar em consideração algo que não seja de fato o faturamento da empresa.

Importante observar que a relatoria da tese filhote é da ministra Cármen Lúcia. Mesmo sendo semelhante à tese do século, é difícil prever se a composição atual do STF daria vitória aos contribuintes, segundo advogados. No julgamento envolvendo o ICMS, em 2017, o placar foi de 6 a 4, mas já saíram os ministros Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Rosa Weber, que deram voto favorável às empresas. Eles foram substituídos pelos ministros Nunes Marques, Cristiano Zanin, André Mendonça e Flávio Dino, respectivamente. Os outros dois votos favoráveis aos contribuintes foram da relatora, também Cármen Lúcia, e Luiz Fux. Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes votaram de forma favorável à União.

Por ora, na segunda instância, os tribunais estão se posicionando de maneira desfavorável, mas existem decisões para ambos os lados, mas a maioria é contra os contribuintes, a justificativa nas decisões desfavoráveis é de que entendem que a tese do século não se aplica ao PIS e a Cofins por serem tributos distintos e que não haveria vedação legal para incidência de um tributo sobre ele mesmo.

Hoje existem ao menos outras seis teses filhotes: uma os contribuintes venceram (ICMS-ST na base do PIS e da Cofins), outra perderam (ICMS na base do IRPJ e CSLL) e outras quatro ainda serão julgadas – a do PIS e Cofins sobre a própria base, do ISS na base do IRPJ e CSLL presumidos, a do PIS e da Cofins sobre a base do ISS e a do ISS na base do PIS e da Cofins, pautado para final desse mês de agosto.

Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirma que o TRF-3 tem sido “unânime em acatar o entendimento” do órgão. “A Fazenda Nacional trabalhou para demonstrar ao Supremo Tribunal Federal que as sistemáticas tributárias do PIS e da Cofins são distintas daquela aplicada ao ICMS, que pode ser destacado.

Desse modo, as empresas esperam que no julgamento do tema 1067 o STF utilize a analogia empregada no julgamento do tema 69, mas para isso para evitar riscos, ideal que os contribuintes se adiantem e ajuízem a tese discutida acima para que surtam resultados positivos para as empresas, caso o julgamento seja favorável aos contribuintes. 

Nosso objetivo é garantir que sua empresa possa aproveitar essas condições vantajosas, então nós da Amaral Yazbek Advogados, estamos à disposição para avaliar se essa é a melhor opção para sua empresa e tirar qualquer dúvida sobre o tema.

É isso, ouvintes! Obrigada por nos acompanhar em mais um episódio. Não se esqueça de seguir nosso DINcast e compartilhar com seus colegas. Até a próxima!

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