Notícias em Destaque da Semana – 17/06 a 25/06
Juiz autoriza venda de R$ 14,5 milhões em créditos de ICMS
Data: 17/06/2024
Uma exportadora de soja conseguiu uma autorização da Justiça de São Paulo para transferir R$ 14,5 milhões em créditos de ICMS sem precisar estar sujeita aos limites do programa ProAtivo, do governo estadual, que só permitiria a venda R$ 1,2 milhão para terceiros. Segundo a sentença, a Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (Sefaz) impôs restrições indevidas ao uso dos créditos pela empresa, contrárias ao disposto na Lei Kandir e na Constituição.
Criado em 2021 pelo Decreto nº 66.398, o ProAtivo facilita a transferência de créditos entre contribuintes, especialmente para empresas que investem no Estado, concedendo maior liquidez a elas. Ao contrário do procedimento tradicional na Sefaz, que pode levar um ano, o programa permite a venda dos créditos entre empresas de forma mais célere, que leva em torno de dois meses, segundo especialistas.
Ao todo, desde o início do ProAtivo, foi autorizada a liberação de R$ 4 bilhões em créditos. A cada rodada há um teto global, que resulta em um teto individual por empresa, que não comprometa as contas públicas.
Hoje, está aberta a 11ª rodada, que libera R$ 700 milhões em créditos acumulados de ICMS limitando o uso em R$ 30 milhões por CNPJ. Empresas que investem mais em ativo imobilizado, como maquinário, e compram mais em São Paulo do que em outros Estados têm cotas maiores.
Apesar de considerarem o programa benéfico, tributaristas dizem que, para exportadores, ele torna o que é um direito em um benefício, impondo restrições contra a previsão legal, constitucional e precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP). Tanto a legislação quanto a jurisprudência determinam que créditos constituídos em operações de exportação não podem ter limites no uso, seja por um teto ou por parcelas.
Na decisão proferida no dia 29 de maio, o juiz Fábio Alves da Motta, da 9ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, indica que o artigo 155 da Constituição determina a não incidência do ICMS sobre exportação e o direito de aproveitamento dos créditos de ICMS. Já a Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996) autorizaria a transferência dos créditos de ICMS para terceiros no mesmo Estado. Para ele, a LC já estabeleceu as condições para a transferência do estoque, “não tendo deixado margem aos Estados-membros para imposição de outras que limitem o seu exercício”.
A limitação do ProAtivo, acrescenta, deve obedecer aos “limites impostos pelo legislador, posto que invade, ainda que indiretamente, patrimônio jurídico de sociedade empresária em regular exercício de atividade econômica”. Ele ainda determinou a correção dos valores dos créditos de ICMS pela Selic, algo incomum, para evitar “enriquecimento indevido da Administração Pública” (processo nº 1040134-87.2023.8.26.0053).
De acordo com o tributarista Mauricio Barros, sócio do escritório Cescon Barrieu, o programa é benéfico pois agiliza a transferência de créditos, mas não deve ser encarado como um benefício. “É um direito do contribuinte. A Constituição fala que ICMS é não cumulativo, então o contribuinte não pode ficar acumulando saldos credores”, afirma.
No caso dos créditos oriundos de exportação, mais ainda, diz ele, pois além de prevista a não cumulatividade, é direito da empresa o aproveitamento. “Não se pode criar entraves”, completa Barros.
O uso e gestão dos créditos de ICMS, acrescenta, é essencial para as empresas com a aprovação da reforma tributária. “O governo vai devolver os créditos em 20 anos, então nossa orientação para os clientes é que até o final de 2032, têm que desovar o máximo possível os saldos credores”.
Para André Buttini de Moraes, sócio fundador do ButtiniMoraes Advogados, que atuou pela empresa no processo, o programa não pode ignorar as leis vigentes e tirar o privilégio dos exportadores. “O ProAtivo não pode violar o direito previsto na Lei Kandir”, diz. “O Estado não está tendo essa discricionaridade sobre a exportação”, conclui.
A empresa entrou com pedido de transferência de crédito tanto na Sefaz, de R$ 13,2 milhões, quanto no ProAtivo, de R$ 1,2 milhão, que era o que tinha direito pelo programa. A Sefaz, no entanto, indeferiu os dois pedidos, o que motivou a empresa a entrar com o mandado de segurança.
A sentença, diz Buttini, destaca que “as limitações e fórmulas do ProAtivo não podem gerar resultado inferior ao crédito de exportação”. Para ele, a empresa era prejudicada com uma cota menor, pois a produção de soja não fica majoritariamente em São Paulo e a maioria das compras eram de fora do Estado. “A cota do ProAtivo terminava ficando pequena”, afirma.
Segundo o advogado Guilherme Tostes, sócio do Bichara Advogados, o programa se tornou uma boa alternativa pelo costume da Sefaz de dificultar a autorização da venda de créditos. “É muito comum ter que entrar com mandado de segurança porque existe um prazo máximo de 120 dias [para a liberação dos créditos]”. Para ele, a sentença “prestigia a jurisprudência que existe quanto à impossibilidade de a Sefaz recusar a transferência de crédito de ICMS de exportadores”.
No processo, a Sefaz afirmou que existem “diversos instrumentos de aproveitamento do crédito acumulado”. Procurada pelo Valor, a Procuradoria Geral do Estado (PGE) disse que já recorreu da decisão e não comenta a questão fora dos autos.
Local de incidência do ISS não será analisado em embargos de divergência no STJ
Data: 17/06/2024
Por unanimidade, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão da ministra aposentada Assusete Magalhães que impediu a análise do caso como embargos de divergência, que é uma forma de dirimir diferenças de entendimento entre as turmas do STJ. Com isso, manteve-se a decisão da 1ª Turma que definiu que o município de incidência do ISS é aquele onde ocorre a coleta de material biológico dos clientes do laboratório de análises clínicas. Para a 1ª Turma, no município de coleta ocorre a efetiva prestação de serviço e é estabelecida a relação jurídico-tributária, incidindo, portanto, o tributo municipal.
A empresa havia recorrido de decisão monocrática da ministra aposentada Assusete Magalhães, que indeferiu os embargos de divergência por ausência de similitude fática com o caso indicado como paradigma, o REsp 1060210/SC (Tema 355), julgado pela 1ª Seção em 2012.
Na última quarta-feira (12/6) o caso foi julgado no bloco, quando não há divergência entre os ministros e dezenas de processos são julgados em conjunto. Assim, não foram informadas as razões de decidir do relator. O contribuinte defendia que a coleta do material biológico, realizada em Jaboatão dos Guararapes, é mera atividade-meio para a execução dos serviços de análises clínicas. Já a efetiva prestação de serviço ocorreria em Recife, onde são realizadas as análises clínicas.
Além disso, a empresa pedia que a 1ª Seção adequasse o julgamento da 1ª Turma do STJ ao entendimento firmado no julgamento do REsp 1060210/SC (Tema 355), em que a discussão envolvia a incidência de ISS sobre operação de arrendamento mercantil.
No Tema 355, o STJ decidiu que “o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento – núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo”.
Conforme o contribuinte, mesmo se tratando de atividades econômicas diferentes, as situações podem ser comparadas. “Em ambos os casos, analisa-se se a competência para a exigência do ISS é do município em que efetivamente prestado o serviço ou se no local em que o serviço foi contratado, sendo que as decisões em cotejo decidiram de forma manifestamente divergente”, defendeu o laboratório nos autos do processo.
Porém, para a ministra Assusete Magalhães, não há similitude fática entre os casos. “O serviço de leasing financeiro (…) possui diversas peculiaridades que o afastam de forma significativa do serviço de análise clínica (…). Cabe ressaltar que a circunstância de os acórdãos em confronto tratarem de controvérsia relativa à legitimidade ativa para exigência do ISS não conduz, por si só, ao entendimento de que há similitude fática”, afirmou na decisão.
A magistrada disse ainda que, no acórdão da 1ª Turma, ficou evidenciado que o laboratório possui estabelecimento prestador de serviços em Jaboatão dos Guararapes, “onde, inclusive, emite nota fiscal da análise clínica que realiza, muito embora possua outra unidade em Recife encarregada de tal análise”. Segundo Magalhães, no caso que trata do ISS sobre arrendamento mercantil foi determinado que a incidência do tributo não deve ocorrer no município onde há assinatura de contrato, sem emissão de nota fiscal.
Assim, Assusete Magalhães não admitiu os embargos de divergência opostos pelo contribuinte, mantendo, na prática, o entendimento da 1ª Turma.
O caso foi julgado no EREsp 1.439.753 e envolve o Laboratório de Análises Clínicas Gilson Cidrim Ltda.
Despesas com correspondentes bancários integram a base do PIS/Cofins, decide STJ
Data: 20/06/2024
A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que as despesas das instituições financeiras com a contratação de correspondentes bancários integram a base de cálculo do PIS e da Cofins. Por unanimidade, os ministros concluíram que essas despesas são administrativas, devendo ser tributadas. O julgamento do tema é inédito na 1ª Turma.
Os contribuintes defenderam que esses valores deveriam ser excluídos da base de cálculo das contribuições, por se enquadrarem em despesas com intermediação financeira. Desse modo, a sua exclusão estaria autorizada com base no artigo 3º, parágrafo sexto, inciso I, alínea “a”, da Lei 9.718/1998. Segundo esse dispositivo, despesas com intermediação financeira podem ser deduzidas da base de cálculo do PIS e da Cofins no caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento e caixas econômicas, entre outros.
O relator, ministro Gurgel de Faria, no entanto, concluiu que a atividade de intermediação financeira não se confunde com as dos correspondentes bancários. A primeira, disse, consiste na captação financeira de recursos dos agentes econômicos superavitários, poupadores, remunerados com juros, para emprestá-los aos agentes deficitários, tomadores, com a cobrança de juros. As dos correspondentes bancários, em regra exercidos por pessoas jurídicas, com exceção dos prestadores de serviços notariais pessoas físicas, são contratadas pelas instituições financeiras para atender os seus clientes e usuários. É da contratante, ou seja, da instituição financeira, a inteira responsabilidade do atendimento prestado por meio dos contratados (correspondentes).
“O valor da remuneração paga aos correspondentes bancários, que pode ser composta por comissões, na verdade constitui despesa administrativa decorrente da escolha da instituição financeira de se valer dessa forma de estruturação interna para melhor prestar atividade de intermediação financeira”, disse o relator.
O ministro observou que é opção das instituições financeiras contratar os correspondentes em substituição da admissão direta de empregados e da expansão do número de agências e pontos de atendimento próprio.
Gurgel de Faria ressaltou que a 2ª Turma já tem entendimento contrário ao contribuinte na matéria. No julgamento do REsp 1.820.150 (agravo interno em embargos de declaração), em 2023, a 2ª Turma consignou que a jurisprudência do STJ é pacífica ao afirmar que as despesas com a contratação de correspondentes bancários e agentes autônomos de investimento (AAIs) devem ser incluídas na base de cálculo do PIS e da Cofins, uma vez que “os serviços prestados pelos referidos profissionais não se enquadram no conceito de intermediação financeira”.
O caso atual foi julgado no AREsp 2.001.082 e envolve o BMG.
STJ retroage modulação da tese do ICMS-ST na base de PIS/Cofins em 6 anos
Data: 20/06/2024
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu alterar a data para modulação dos efeitos da tese segundo a qual o ICMS por Substituição Tributária (ICMS-ST) não compõe a base de cálculo de PIS e Cofins.
Nesta quarta-feira (20/6), o colegiado deu parcial provimento aos embargos de declaração no caso e retroagiu em seis anos o período a partir do qual o contribuinte poderá aproveitar a tese favorável fixada pelo colegiado.
Modular os efeitos de uma decisão significa restringir sua eficácia temporal. Ou seja, ela passa a ter efeito a partir de uma determinada data, de forma prospectiva — dali para frente —, de acordo com as especificidades de cada caso.
O marco escolhido pelo colegiado foi 15 de março de 2017, data em que o Supremo Tribunal Federal julgou a chamada “tese do século” no Tema 69 da repercussão geral — aquele em que retirou o ICMS da base de cálculo de PIS e Cofins e que também teve seus efeitos temporais modulados.
Isso significa que o ICMS-ST só pode ser excluído da base de cálculo de PIS e Cofins a partir dessa data, exceto nos casos em que o contribuinte já havia feito esse pedido administrativa ou judicialmente.
A coincidência de datas se justifica, segundo o ministro Gurgel de Faria, relator, porque há evidente identidade entre os casos. Ao decidir o caso do ICMS-ST, o STJ aplicou as mesmas razões de decidir que o STF usou para o ICMS.
A modulação é boa para o contribuinte porque aumenta em seis anos a janela temporal em que a tese pode ser plicada.
Quem pagou PIS e Cofins a mais pela indevida inclusão do ICMS-ST na base de cálculo desde março de 2017 terá, em tese, como pedir a restituição ou compensação.
O prazo prescricional para o pedido de repetição de indébito tributário é de cinco anos contados do pagamento indevido.
Bom para o contribuinte
O critério inicial usado a data de publicação da ata do julgamento da 1ª Seção no veículo oficial de imprensa, o que ocorreu em 14 de dezembro de 2023.
Esse caso marcou a primeira vez que o STJ usou a modulação temporal em casos tributários. Essa prática era restrita ao STF, mas, desde então, ganhou corpo do STJ.
Como mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídico, a 1ª Seção modulou três posições tributárias e adotou três critérios diferentes, o que ligou alerta nos contribuintes e escritórios dedicados ao tema.
Com a mudança do critério de modulação dos efeitos para a tese do ICMS-ST na base de cálculo de PIS e Cofins, o cenário se mantém.
Outros dois critérios
A 1ª Seção modulou os efeitos de uma tese tributária pela segunda vez quando entendeu que as taxas de transmissão e distribuição de energia elétrica (Tusd e Tust) compõem a base de cálculo do ICMS.
O critério usado foi a data da decisão que fixou essa jurisprudência pela primeira vez. Isso ocorreu quando a 1ª Turma do STJ julgou o REsp 1.163.020, decidindo em 27 de março de 2017.
Quem obteve decisões até essa data para autorizar o recolhimento do ICMS sem essas taxas na base de cálculo pode continuar com esse privilégio até o dia de publicação do acórdão da 1ª Seção, o que ainda não ocorreu.
O terceiro critério foi usado quando o colegiado mudou de posição para considerar que o limite de 20 salários mínimos para o cálculo das contribuições parafiscais voltadas ao custeio do Sistema S deixou de existir com a edição do Decreto-Lei 2.318/1986.
O critério temporal usado nesse caso foi a data em que o colegiado começou a decidir a tese.
Isso significa que a tese não vale para as empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedido administrativo até 25 de outubro de 2023, desde que tenham obtido decisão judicial ou administrativa favorável.
Essas empresas poderão continuar recolhendo as contribuições parafiscais calculadas sobre o limite de 20 salários mínimos, mas apenas até a publicação do acórdão, que ocorreu em 2 de maio de 2024.
Esse caso gera uma linha de corte mais ampla porque, quando o STJ afetou o tema ao rito dos repetitivos, em dezembro de 2020, determinou a suspensão nacional de todos os processos sobre o tema. Ou seja, judicialmente, ninguém obteve decisão favorável desde então.
REsp 1.896.678
REsp 1.958.265
STJ decide que gasto com ICMS-ST não gera crédito de PIS/Cofins
Data: 20/06/2024
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou a contribuinte o aproveitamento de créditos de PIS e Cofins em caso de reembolso de ICMS-ST (substituição tributária). O contribuinte pedia os créditos de PIS e Cofins relativos ao valor da aquisição de bens para revenda, que incluiriam o ICMS-ST.
A decisão foi unânime e em julgamento de recurso repetitivo, portanto, servirá de orientação para as instâncias inferiores do Judiciário.
O advogado Ivan Allegretti destacou na sustentação oral, ontem, na sessão de julgamento, a divergência entre as Turmas da Corte sobre o tema. No ano de 2016, a 2ª Turma do STJ decidiu de forma contrária ao contribuinte mas, em 2019, a 1ª Turma julgou o assunto pela primeira vez e reconheceu o direito do contribuinte. Agora, a 1ª Seção pacifica o entendimento da Corte sobre o assunto.
No regime de substituição tributária, um contribuinte (substituto) é responsável por recolher antecipadamente o ICMS dos demais elos (substituídos) de uma cadeia de consumo.
O caso concreto não se confunde com a aquisição de bens que não sofreram incidência de PIS e Cofins, segundo Allegretti. “Houve incidência regular, se trata de um distribuidor qualquer, que adquiriu bens em que tiveram a incidência de PIS e Cofins”, afirmou. O Fisco quer “devassar” a base de cálculo da etapa anterior, aponta o advogado.
A sustentação oral do procurado da Fazenda foi dispensada.
Ao analisar o caso, o relator, ministro Mauro Campbell Marques, aceitou o pedido da Fazenda. Para ele, não sendo receita bruta do substituto tributário, o ICMS-ST não está na base do PIS e da Cofins. Ainda segundo o ministro, se não houver tributação na saída do vendedor, não há creditamento na entrada para o adquirente. Qualquer crédito concedido nessa situação seria presumido ou fictício, o que demandaria lei específica.
No caso concreto, seguiu Marques, as contribuições sobre PIS e Cofins não incidem sobre o ICMS-ST na etapa anterior, então, sem lei expressa que crie crédito presumido, não podem gerar crédito para ser usado na etapa posterior.
No voto, o relator destacou que os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição, sendo antecipação de tributo que incidiria na venda, não uma oneração na aquisição.
Assim, Marques ponderou que, seja pelos limites impostos pelo princípio da não cumulatividade ou pela impossibilidade de tratamento anti-isonômico entre os contribuintes, ou por não ser custo de aquisição, os valores gastos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso do substituto pelo recolhimento do ICMS-ST, não geram créditos das contribuições de PIS e Cofins não cumulativo.
De acordo com Felipe Kneipp Salomon, do Levy Salomão Advogados, ao negar a tomada de créditos de PIS/Cofins sobre o ICMS-ST, o STJ potencialmente reduziu de modo substancial o ganho que os contribuintes obtiveram com a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo dessas mesmas contribuições.
Ainda segundo o advogado, o STJ balanceou a equação entre crédito e débito e, de certa forma, evitou o desequilíbrio provocado com a decisão do STF na “tese do século”, em que a Corte excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins. Os contribuintes continuaram a calcular seus créditos de PIS/Cofins sobre o ICMS incidente na aquisição, diz ele, o que aumentava a base de cálculo dos créditos.
De acordo com Salomon, ao negar o direito ao crédito com base no fundamento de que não havendo tributação na saída pelo vendedor, não deve haver creditamento na entrada do comprador, a 1ª Seção sinalizou que pode julgar de modo desfavorável tese similar: a do aproveitamento de créditos de PIS/Cofins sobre o IPI não recuperável incidente em aquisições (de varejistas e da indústria, por exemplo).
Este assunto do IPI surgiu em dezembro de 2022 com a Instrução Normativa da Receita Federal nº 2.121. Ao considerar que o IPI não compõe a receita bruta do vendedor, a Receita passou a dispor que o comprador não poderia mais obter crédito com relação a este custo (REsps 2072621 e 2075758 e EREsp 1959571).
Sérgio Vasconcelos, do ButtiniMoraes Advogados, afirma que essa decisão afeta a neutralidade que deveria pautar o princípio da não cumulatividade e vai ocasionar um aumento da carga tributária dos produtos sujeitos ao ICMS-ST. “Isso porque, o custo com o ICMS-ST será integrado ao preço da mercadoria, mas o contribuinte não poderá se creditar do montante correspondente a esse custo”, diz. (Colaborou Adriana Aguiar, de São Paulo)
STJ mantém incidência de PIS e Cofins sobre Selic
Data: 21/06/2024
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a incidência do PIS e da Cofins sobre juros Selic recebidos por restituição de tributos pagos a maior (repetição de indébito) e na devolução de depósitos judiciais ou pagamentos efetuados por clientes em atraso. A decisão foi unânime, em julgamento de recurso repetitivo, portanto, deverá ser seguida pelas instâncias inferiores do Judiciário.
A divergência ganhou força depois que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em setembro de 2021, em repercussão geral, afastar a incidência de IRPJ e CSLL sobre a Selic. Os ministros entenderam que esses valores são mera recomposição do patrimônio, não se inserindo no conceito de lucro, o que leva à conclusão de que também não compõem o conceito de receita para fins de incidência das contribuições.
Contudo, no STJ, prevaleceu a possibilidade de o PIS e a Cofins incidirem sobre os juros. O relator, ministro Mauro Campbell Marques, afirmou que no caso de recebimento de verba por pessoa jurídica, os juros remuneratórios (que abrangem os juros Selic) são receita financeira, portanto integram o lucro operacional e o conceito maior de receita bruta. Já os juros remuneratórios, recebidos em repetição de indébito, incluindo juros Selic, são excepcionalmente recuperações ou devoluções de custos da receita bruta operacional, segundo o relator.
A lei tributária estabelece expressamente que o aumento do valor de créditos de contribuintes pela aplicação de uma taxa de juros, seja qual for, por força de lei ou contrato, atrelada ou não a correção monetária, possui a natureza de receita bruta operacional, ingressando na contabilidade das empresas para efeitos tributários.
“Essa natureza jurídico tributária dos juros de mora ou remuneratórios como receita bruta operacional os coloca dentro da base de cálculo do PIS e da Cofins sob o regime cumulativo e não cumulativo”, disse o ministro.
No julgamento, foi fixada a seguinte tese de repetitivo: “Os valores de juros calculados pela taxa Selic ou outros índices recebidos em face de indébito tributário na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados decorrentes de obrigações contratuais em atraso, por se caracterizarem como receita bruta operacional, estão na base de cálculo do PIS e da Cofins cumulativas e por integrarem o conceito amplo de receita bruta, na base do PIS e da Cofins não cumulativo”(REsp 2065817/RJ, REsp 2068697/RS, REsp 2075276/RS, REsp 2109512/PR e REsp 2116065/SC).
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