Retrospecto Tributário – 19/02 a 26/02
Proposta de regulamentação da reforma tributária deve ser apresentada até março, diz Padilha
Data: 20/02/2024
O governo pretende apresentar até março uma proposta para a regulamentação da reforma tributária, disse nessa terça-feira (20) o ministro das Relações Institucionais (SRI), Alexandre Padilha. Ele afirmou que, antes disso, pretende apresentar os textos a líderes da Câmara e do Senado.
“Nossa previsão é que, em março, a gente já tenha uma proposta, que previamente vamos apresentar aos líderes da Câmara e do Senado e aos presidentes das duas Casas antes de encaminhar definitivamente para o Congresso”, disse o ministro, em entrevista coletiva após reunião com o presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT), no Palácio do Planalto.
Ao menos três projetos de lei devem ser enviados ao Congresso Nacional: um com a regulamentação geral dos novos tributos, outro sobre o comitê gestor do IBS e um terceiro para o Imposto Seletivo.
Também participaram do encontro com Lula os ministros Fernando Haddad (Fazenda), Rui Costa (Casa Civil), Márcio Macêdo (Secretaria-Geral) e Paulo Pimenta (Comunicação Social), além dos líderes do governo na Câmara, José Guimarães (PT-BA), no Senado, Jaques Wagner (PT-BA) e no Congresso, Randolfe Rodrigues (sem partido-AP).
Lula deve se encontrar com o presidente do Senado, Rodrigo Pacheco (PSD-MG), ainda nesta semana. E também pretende se encontrar com o presidente da Câmara, Arthur Lira (PP-AL), e líderes de partidos da base na quinta-feira (22).
Na coletiva, Padilha listou as prioridades legislativas do governo para este ano. Segundo o ministro, uma delas é o novo Ensino Médio. A pauta prioritária inclui ainda projetos voltados à transição ecológica, à ampliação do crédito.
Limitações constitucionais à progressividade de alíquota de ITCMD
Data: 21/02/2024
Embora tenha feito com que todos os olhares se voltassem para a tributação sobre o consumo, a reforma tributária levada a efeito por meio da Emenda Constitucional nº 132/2023 também trouxe mudanças importantes quanto à tributação sobre o patrimônio.
Uma dessas mudanças diz respeito ao Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD). Segundo o novo texto constitucional, as alíquotas desse imposto devem ser obrigatoriamente progressivas.
Não que a progressividade, em si mesma, seja uma novidade. Antes mesmo da reforma, quando do julgamento do RE 562.045, o Supremo Tribunal Federal já havia firmado o entendimento de que poderiam ser previstas alíquotas progressivas para o ITCMD.
Mas, como se tratava de uma mera possibilidade, muitos estados-membros mantiveram alíquotas fixas em suas leis estaduais. São os casos, por exemplo, de São Paulo e de Minas Gerais, cujas alíquotas são, respectivamente, de 4% e de 5%.
Com a reforma, a Constituição passou a prever que o imposto “será progressivo em razão do valor do quinhão, do legado ou da doação” (artigo 155, §1º, inciso VI, da CF/88).
Por conta disso, alguns estados já têm iniciado as discussões para adequar suas legislações à nova regra. Tanto é assim que recentemente foi proposta perante a Assembleia Legislativa de São Paulo o Projeto de Lei nº 07/2024, que institui diversas faixas de tributação de ITCMD, a maior delas sujeita à alíquota de 8%.
A propósito, é de notar que a progressividade tende a levar a um aumento da tributação para contribuintes que contam com patrimônio expressivo.
Por isso mesmo, aqueles que pretendam realizar planejamento sucessório em vida devem iniciar o processo o quanto antes, aproveitando a janela de oportunidade restante enquanto as novas alíquotas não entram em vigor.
Ainda assim, a previsão constitucional não permite que os estados instituam e apliquem a progressividade como bem entenderem. Pelo contrário, o legislador estadual e o Fisco devem respeitar as demais regras constitucionais que regem o sistema tributário brasileiro.
Progressividade de alíquotas de ITCMD
Nessa linha, é necessário lembrar que, no julgamento do RE 562.045, o STF apontou o princípio da capacidade contributiva (artigo 145, §1º, da CF/88) como fundamento para a progressividade de alíquotas de ITCMD.
Como o novo texto constitucional não vinculou a progressividade a nenhuma motivação extrafiscal, mas sim à base de cálculo do tributo, o fundamento para alíquotas diferenciadas continua a residir nas diferentes capacidades contributivas manifestadas pelos contribuintes.
Em decorrência disso, impõe-se o acolhimento daquilo que a doutrina denomina de progressividade “gradual”, e não a mera progressividade “simples”[1]. Na primeira técnica, a alíquota maior somente incide sobre a fração da base de cálculo que supera o teto estabelecido para faixa anterior de tributação. Na segunda, aplica-se a alíquota mais alta sobre a totalidade da base de cálculo.
Para facilitar a compreensão, imagine-se que um determinado estado instituiu duas faixas de tributação de ITCMD: a primeira, em que se enquadram valores menores do que R$ 1.000.000,00, sujeita à alíquota de 5%; a segunda, abrangendo transmissões de patrimônio com avaliação igual ou superior a R$ 1.000.000,00, tributada ao percentual de 8%.
Tomemos, então, uma transmissão patrimonial de R$ 2.000.000,00. Segundo a técnica gradual, o tributo devido seria apurado a partir da seguinte equação:
ITCMD = (R$ 999.999,99 * 5%) + ([R$ 2.000.000,00 – R$ 999.999,99]*8%)
Por sua vez, na técnica “simples”, a apuração é realizada mediante a mera aplicação da alíquota sobre a base de cálculo, chegando-se à seguinte equação a partir dos valores mencionados acima:
ITCMD = R$2.000.000,00 X 8%
A primeira técnica é justamente aquela adotada na apuração do imposto de renda [2], sendo a única que realmente permite que os contribuintes recebam tratamento diferenciado na medida de sua desigualdade, o que satisfaz o princípio da isonomia [3].
Embora a progressividade gradual já fosse defendida antes mesmo da reforma [4], não se tem notícia de que os tribunais tenham enfrentado o tema até o momento. Contudo, com a difusão da alíquota progressiva por todos os estados da federação, certamente a jurisprudência quanto ao tema deve começar a ser construída ao longo dos próximos anos.
Outro ponto que deve ser considerado, tanto no processo legislativo quanto na aplicação da nova lei, diz respeito aos limites de competência territorial de cada estado-membro. Esse aspecto se torna especialmente relevante nas transmissões por herança quando o acervo patrimonial é formado por bens sujeitos à tributação por diferentes estados-membros.
Para melhor ilustrar esse ponto, vale tomar como exemplo a legislação do estado do Rio de Janeiro. Diz a lei carioca que “o imposto é calculado aplicando-se, sobre o valor fixado para a base de cálculo, considerando-se a totalidade dos bens e direitos transmitidos, a alíquota de: […]”, e prossegue o texto legal indicando faixas de tributação sujeitas a alíquotas que variam de 4% a 8% [5].
Diante dessa disposição normativa, imagine-se o espólio de alguém que tinha domicílio em Minas Gerais, sendo o patrimônio formado por bens móveis em geral e por imóveis situados no Rio de Janeiro. Nessa hipótese, existiriam dois estados-membros habilitados a cobrar o tributo estadual: os bens móveis seriam tributados pelo Fisco mineiro [6], cabendo ao Rio de Janeiro o ITCMD sobre os imóveis situados em seu território.
Ora, em um caso idêntico ao citado acima, já nos deparamos com a pretensão do Fisco carioca de tomar como parâmetro para definição da alíquota a totalidade do patrimônio deixado pelo falecido — computando, inclusive, os bens sujeitos à tributação por Minas Gerais —, e não apenas a base de cálculo do tributo devido ao estado do Rio de Janeiro — ou seja, o valor dos imóveis situados em seu território.
Segundo o Fisco carioca, essa forma de definição da alíquota aplicável atenderia ao princípio da capacidade contributiva. Esse entendimento, contudo, não poderia ser admitido antes da reforma tributária e, pelos mesmos motivos, também não se sustenta após esta.
Progressividade limitada pela competência territorial do estado
Outro ponto que deve ser considerado, tanto no processo legislativo quanto na aplicação da nova lei, diz respeito aos limites de competência territorial de cada estado-membro. Esse aspecto se torna especialmente relevante nas transmissões por herança quando o acervo patrimonial é formado por bens sujeitos à tributação por diferentes estados-membros.
Como ensina o professor Roque Antônio Carrazza, a lei tributária “só pode colher fatos (imputando-lhes os efeitos jurídicos previstos) ocorridos dentro de seu âmbito de validade: o território da pessoa política que a editou” [7].
Assim, para fins de definição da alíquota do tributo devido a um determinado estado-membro, somente interessam os bens que possam ser alcançados pela respectiva legislação tributária. Para esse fim, a fração patrimonial sujeita à tributação por outro estado deve ser tratada como se sequer existisse. Entender de forma contrária seria concordar com a violação à delimitação de competência traçada pelo artigo 155, §1º, incisos I e II, da CF/88.
E nem se diga, como tantas vezes faz o fisco, que tal interpretação privilegia a capacidade contributiva.
Em primeiro lugar, havendo um conflito entre uma regra constitucional clara e objetiva, como aquela que delimita a competência territorial para exigência de ITCMD, e um princípio constitucional abstrato, como o princípio da capacidade contributiva, a primeira deve prevalecer. Essa é a lição já clássica do professor Humberto Ávila [8].
Em segundo lugar, como bem lembra Martha Leão [9], a mera existência de capacidade contributiva não basta para tornar legítima a exigência tributária. Não havendo uma lei constitucional que institua a sua cobrança, o tributo não se torna devido mesmo que exista capacidade contributiva. E uma lei que viola uma norma de competência territorial certamente é inconstitucional.
Logo, a progressividade da alíquota de ITCMD deve se dar, não em função da totalidade do patrimônio, mas sim da base de cálculo condicionada pelo território de estado-membro — como, no mais, se pode inferir dos votos proferidos no julgamento do RE 562.045 [10].
Totalidade do patrimônio não é critério válido para a progressividade
Por fim, vale um alerta: ao determinar que a progressividade se dê em função “do valor do quinhão, do legado ou da doação”, a Emenda Constitucional nº 132/2023 revoga, por não terem sido recepcionadas, as leis estaduais que adotam como parâmetro para progressividade de alíquota a totalidade do patrimônio transmitido.
Aliás, a necessidade de se tomar como critério para progressividade de alíquota o quinhão recebido por cada herdeiro ou donatário já era apontada pela doutrina [11] antes mesmo da EC 132/2023. Com a inclusão do inciso VI no artigo 155, §1º, da Constituição, não restam mais dúvidas quanto a esse ponto.
Como se vê, os estados-membros não podem instituir e aplicar alíquotas progressivas de ITCMD visando apenas para propósitos arrecadatórios. É necessário respeitar as demais normas que dão forma ao sistema tributário nacional.
A plena realização desse ideal pode parecer improvável, mas nem por isso se tornam menos constitucionais — e defensáveis perante o Poder Judiciário — as conclusões aqui expostas.
Perse: uma pedra no caminho dos incentivos fiscais
Data: 21/02/2024
A história da revogação do Perse (Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos) faz lembrar o poema de Carlos Drummond de Andrade, cujo primeiro verso diz: “No meio do caminho tinha uma pedra, tinha uma pedra no meio do caminho, tinha uma pedra no meio do caminho […]”.
Para os analistas de cultura, a repetição das palavras no poema é intencional e significa os obstáculos no trajeto da vida. [1]
Em outro passo, para parte dos tributaristas, a revogação do incentivo fiscal conhecido como Perse, na forma que se deu, além de ser uma barreira à continuidade do planejamento e compromissos das empresas beneficiárias, é juridicamente indevida. [2]
Quantas pedras existem no meio do caminho dos incentivos fiscais? [3]
É que ao longo da trajetória jurídica e pessoal, as pedras ou os problemas surgem como lembrete do dever de analisar e tomar as melhores decisões diante do que é imposto pelas normas e pelos fatos da vida em sociedade.
Sabe-se que com a pandemia da Covid-19 surgiram perdas em todos os âmbitos. [4] Foi necessário que o governo e demais instituições públicas e privadas adotassem medidas de isolamento e de quarentena, visando a preservar a vida das pessoas.
Consequentemente, o setor de eventos teve grande impacto negativo. Não à toa que, em setembro de 2020, as atividades artísticas, criativas e de espetáculos foram as primeiras a serem listadas, pelo Ministério da Economia, como o setor mais impactado, após a decretação da calamidade pública, conforme a Portaria n° 20.809. [5]
Visando a ajudar o setor de eventos, em 3 de maio de 2021 foi publicada a Lei nº 14.148, a qual instituiu o Perse, com previsão de renegociação de dívidas, bem como a concessão de alíquota zero para os tributos federais (IRPJ/CSLL/PIS/Cofins) no prazo de cinco anos (ou seja, de 2021 até 2027) [6].
Dispõe os artigos 2° e 4° da referida legislação:
“Art. 2º Fica instituído o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse), com o objetivo de criar condições para que o setor de eventos possa mitigar as perdas oriundas do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020.
Art. 4º Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) pelo prazo de 60 (sessenta) meses, contado do início da produção de efeitos desta Lei, as alíquotas dos seguintes tributos, incidentes sobre o resultado auferido pelas pessoas jurídicas pertencentes ao setor de eventos […]”
Os benefícios fiscais podem ser concedidos de várias maneiras, incluindo a redução de alíquotas de impostos, a isenção tributária, a concessão de créditos presumidos e a diminuição da base de cálculo.
No âmbito do Perse, observou-se a redução das alíquotas dos tributos federais a zero por um período determinado, destinada às empresas que atenderam aos requisitos estabelecidos. Tal medida gerou efeitos análogos aos da isenção tributária.
A alíquota zero permeia toda a estrutura tributária de forma convencional, sem excluir qualquer crédito tributário. Entretanto, dada sua base nula, a aplicação da regra fundamental da matemática resulta no mesmo desfecho que a isenção tributária na condição de alíquota zero: ausência de valor a ser desembolsado.
Nesse sentido, até o ano de 2027, conforme estipulado pela Lei nº 14.148 de 2021, não incorrem valores referentes aos tributos federais a serem quitados pelas empresas agraciadas pelo programa Perse.
Mudança no meio do caminho
Dessa maneira, o programa emergencial foi instituído por meio de legislação, configurando-se como um benefício fiscal com um prazo de duração de 60 meses. Contudo, no decorrer de sua vigência — ou como aludia Carlos Drummond de Andrade, “no meio do caminho” —, uma medida provisória (MP) sobreveio, alterando as diretrizes estabelecidas e aprovadas pelo legislativo.
A referida MP, de nº 1.202, foi expedida em 29 de dezembro de 2023, versando sobre a revogação do artigo 4º (definidor de prazo) da legislação do Perse.
Este novo dispositivo normativo estipula que os beneficiários do programa retornem a pagar a maior parte dos tributos federais (CSLL, PIS, Cofins) a partir de abril de 2024, e o Imposto de Renda (IRPJ) em janeiro de 2025. [7]
Por outro lado, o ministro da Fazenda, Fernando Haddad, em entrevista ao “Roda Viva”, em vídeo datado em 23 de janeiro de 2024, na plataforma do YouTube, além de falar acerca de reequilíbrio das contas públicas, afirmou:
“[…] fizeram um acordo em torno do Perse de anos, quantos anos duraria, nós fizemos um acordo de valor, nós dissemos que o Perse tem 20 bilhões (sic), ele pode acabar em um ano, em dois, em cinco, mas ele vai acabar quando ele consumir 20 bilhões. Ele consumiu 17 bilhões no ano passado, portanto, a medida provisória se fez necessária […]” [8]
Rememorando o poema de Drummond, é possível afirmar-se que a MP nº 1.202 surge como “uma pedra no meio do caminho” das empresas enquadradas no programa. Com a revogação, surge a indagação: pode o governo mudar as regras do jogo no meio do caminho? E se sim, a forma da revogação feita é aceitável pela legislação brasileira?
A resposta da primeira pergunta é certa: o governo pode mudar as regras do jogo, sim. Desde que o faça conforme determina a Constituição, a legislação tributária e entendimento vinculantes dos tribunais superiores.
Para responder ao segundo questionamento, faz-se necessário uma análise técnica acerca das seguintes bases: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.709 e informativo nº 935, do Supremo Tribunal Federal; parágrafo nº 2 do artigo 62 da Constituição (CRFB/88); aplicação do artigo 178 do Código Tributário Nacional (CTN) para a redução de alíquota a zero; Súmula nº 544, do STF; e princípio da segurança jurídica.
Se a resposta do problema da revogação imatura do Perse não for dada pelo Legislativo, a busca da solução irá compor a pasta da crescente judicialização da vida, como escreveu o ministro Luís Roberto Barroso. [9]
A disputa tributária tem grande probabilidade de ter o reconhecimento judicial de continuidade do programa, nos termos da Lei nº 14.148 de 2021. É que a além de toda a base legal supracitada, que advoga a favor das empresas beneficiárias, tem-se aplicação, por analogia, da súmula nº 544, do STF e o princípio da anterioridade tributária (artigo 60, §4º, IV, CRFB/88) como um direito e garantia individual dos contribuintes, por mais que não esteja elencado no artigo 5º da CRFB/88. [10]
Registre-se que a 7ª Vara Cível Federal de São Paulo já se pronunciou sobre o tema, com entendimento de continuidade do programa pelo prazo inicialmente previsto, conforme termos da decisão nos autos de nº 5001270-45.2024.4.03.6100.
Ao considerar que por trás do debate sobre a manutenção do Perse ou sua revogação prematura há um debate político de ideologias, constata-se que talvez o Legislativo não estará disposto a resolver o problema. Ou ainda, as casas do Congresso não irão se indispor com a resolução e deixarão a palavra final com o Poder Judiciário.
Ocorre que o grande passivo do Judiciário são as causas de direito tributário. De modo que esta situação tende a tornar a justiça disfuncional, seja pela ausência de segurança jurídica para os contribuintes, — que necessitam do planejamento tributário —, ou pela demora dos julgamentos que ocasionam obstáculos aos investimentos públicos e não contribuem para o planejamento público orçamentário. Será que vale a pena colocar pedra(s) no meio do caminho dos incentivos fiscais?
https://www.conjur.com.br/2024-fev-21/o-caso-do-perse-uma-pedra-no-caminho-dos-incentivos-fiscais/
Trava dos 30%: argumento transdisciplinar
Data: 22/02/2024
A limitação para aproveitamento do saldo de prejuízo fiscal – atualmente conhecida como “trava dos 30%” – é uma questão tributária bastante antiga. A lei que estabeleceu tal limitação é de meados da década de 1990. E esse tema está prestes a ser enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), na situação específica de incorporação de empresas – que implica a extinção da empresa incorporada.
O STF já decidiu sobre a constitucionalidade geral dessa legislação, quando no julgamento do Recurso Extraordinário nº 591.340, em sede de repercussão geral, firmou o seguinte entendimento identificado como Tema 117: “É constitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL”.
Em julho de 2023, a 2ª Turma do STF apreciou o limite de compensação do prejuízo fiscal quando da extinção de empresa. No Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 1.357.308, decidiu-se: “1. O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento firmado pelo Supremo no RE 591.340, Tema n. 117/RG, Redator do acórdão o ministro Alexandre de Moraes, no sentido da constitucionalidade da limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL. 2. Quanto à restrição dos 30% (trinta por cento) na compensação dos prejuízos, em situações de extinção da pessoa jurídica, não cabe ao Poder Judiciário, atuando como legislador positivo, conceder ou estender benefício fiscal não previsto na legislação tributária. Precedentes”.
Acontece que não se trata de ser “legislador positivo”. Cabe ao STF decidir se o sistema constitucional tributário admite a limitação de aproveitamento do prejuízo fiscal na extinção da empresa, haja vista que, dessa forma, não há possibilidade de se observar “a técnica fiscal de compensação gradual de prejuízos” (RE 591.340).
O argumento estritamente legal-tributário está sedimentado: impedir a redução da renda tributável pela compensação do saldo de prejuízo fiscal, implica a tributação de patrimônio, o que é vedado pela Constituição Federal (artigo 153, III) e pelo Código Tributário Nacional – CTN (artigo 43).
A par deste bastante conhecido, há outros argumentos que decorrem de uma abordagem transdisciplinar do tema, envolvendo direito societário, finanças, contabilidade e direito contábil. Nesse sentido, princípios e regras constitucionais e infraconstitucional que lhe dão concretude devem nortear a apreciação da limitação de aproveitamento do saldo de prejuízo fiscal, com maior relevo no caso da extinção da empresa – diretamente ou por meio de incorporação em outra empresa.
A Constituição Federal tem como princípios basilares a livre iniciativa (artigo 1º, IV) e a propriedade privada (artigo 5º, XXII e XXIII e, com relação à pessoa jurídica, artigo 170, II e III). A combinação desses mandamentos constitucionais para o desenvolvimento de atividade econômica de maneira organizada (conceito de empresa constante no artigo 966 do Código Civil) materializa-se na autonomia patrimonial: o patrimônio dos sócios não se confundo com o patrimônio da sociedade (pessoa jurídica).
A mencionada autonomia patrimonial é pressuposto também das finanças corporativas e, por decorrência, da elaboração das demonstrações contábeis. Afinal, cabe ao balanço patrimonial representar o patrimônio da pessoa jurídica, que não se confundirá com o patrimônio dos sócios.
O patrimônio da pessoa jurídica (sociedade ou empresa) é constituído, inicialmente, pelo capital social, que nada mais é do que a transferência que os sócios fazem de parte do seu patrimônio pessoal para formar o patrimônio da sociedade – e assim estabelecendo a distinção entre ambos os patrimônios.
Ainda em observância aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da propriedade privada, o direito societário brasileiro estabeleceu a irredutibilidade do capital social (artigo 1.052 do Código Civil e artigo 6º da Lei nº 6.404, de 1976, a Lei das Sociedades por Ações – LSA). Note-se que a irredutibilidade do capital social é uma garantia – mesmo de cunho constitucional – tanto dos sócios quando dos demais “stakeholders” (credores, trabalhadores, clientes, fornecedores, comunidade), no sentido de que o patrimônio da pessoa jurídica (sociedade ou empresa) deve ser preservado.
Quando a legislação tributária limita a compensação de prejuízos fiscais, impedindo o seu aproveitamento integral, a parcela não aproveitada implica, além ou por causa da tributação do patrimônio (e não da renda), a redução do capital social de maneira contrária ao estabelecido pela legislação societária, a partir dos ditames constitucionais. Com isso, há prejuízo não apenas para os sócios, mas para todos os “stakeholders” da empresa.
Diante do que foi sumariamente apresentado neste texto (até pela restrição do espaço), ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 1.357.308 – o que se espera seja feito em sede de repercussão geral –, os ministros do STF não poderão reduzir seu julgamento à abordagem estritamente literal ou mesmo confinada à disciplina tributária. Considerar os argumentos transdisciplinares é fundamental.
Compensações tributárias batem recorde em 2023 e reduzem arrecadação federal em R$ 242 bilhões
Data: 23/02/2024
As compensações tributárias apresentaram aumento expressivo no primeiro ano do governo do presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) e reduziram a arrecadação da União no ano passado em R$ 242 bilhões, o equivalente a 2,2% do Produto Interno Bruto (PIB). O número é recorde e representa uma alta superior a 130% em comparação a 2019, início de uma escalada verificada pela Receita Federal, segundo dados obtidos por meio da Lei de Acesso à Informação (LAI) pelo Valor.
Desde maio de 2003, começo da série histórica, o governo federal deixou de arrecadar R$ 1,6 trilhão com compensações, um dos alvos do Ministério da Fazenda para atingir as metas fiscais.
Mais de um terço do volume de 2023 se refere a créditos de decisões judiciais. Foram R$ 82,7 bilhões compensados, o terceiro maior montante desde o início da contagem. Em 2018, eles representavam pouco mais de 5% do total de compensações. Desde 2019, são mais de 20% desse volume — o pico foi em 2021, quando os créditos judiciais chegaram a ser quase metade do total compensado com a Receita. Porém, nos últimos dois anos, tiveram leve queda, entre 5% e 10%. As informações foram antecipadas ontem pelo Valor PRO, serviço de informações em tempo real do Valor.
O alto volume das compensações tributárias de ações judiciais foi a principal causa para o governo editar a Medida Provisória 1.202/2023, que limitou o direito à compensação para créditos fiscais oriundos de decisões judiciais a partir de R$ 10 milhões. Outra planilha da Receita indica que, só nos últimos cinco anos, os créditos acima de R$ 10 milhões frustraram a arrecadação em R$ 320,5 bilhões.
Segundo a Fazenda, só as compensações da “tese do século”, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, custaram mais de R$ 60 bilhões à União no ano passado. Essa foi uma das principais causas, segundo a equipe econômica, para o déficit de R$ 230 bilhões registrado em 2023.
Para este ano, o ministro Fernando Haddad tem a missão de elevar as receitas para atingir a meta de resultado primário zero nas contas públicas. O limite das compensações, de acordo com a Receita, pode gerar um ganho de R$ 20 bilhões no fluxo a mais em 2024 e auxiliar o governo nesse objetivo.
O limite, porém, ainda não está produzindo resultados. Dados divulgados ontem mostram que, em janeiro deste ano, mesmo com os efeitos da MP, atingiram R$ 27 bilhões. A Receita avalia, no entanto, que esse impacto será sentido positivamente na arrecadação ao longo do ano.
Ainda que não tenha produzido efeitos em janeiro, a Instituição Fiscal Independente (IFI) projeta que o limite às compensações pode gerar um ganho de arrecadação para o governo de R$ 26,2 bilhões em 2024, R$ 40,1 bilhões em 2025, R$ 55,6 bilhões em 2026 e R$ 72,6 bilhões em 2027, em valores nominais.
As compensações servem para os contribuintes abaterem dos débitos os créditos que têm com a Receita Federal. Eles compensam os impostos pagos a mais ou valores obtidos por meio de decisões judiciais com outros tributos federais que precisam quitar.
Os dados do Fisco ainda indicam que, em 2023, o número total das compensações foi 11% superior a 2022, quando esse tipo de perda de receita atingiu R$ 215 bilhões. A rubrica “outros créditos” foi a recordista em 2023, somando R$ 73,5 bilhões.
Muito possivelmente, indicam os advogados, é nessa categoria que se enquadram os créditos da exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins. A Fazenda diz que não é possível saber qual tributo se refere ao crédito, nem à tese judicial, porque isso não é armazenado “de forma estruturada nos sistemas de informação”.
Na comparação com a última década, houve uma disparada anual das compensações: desde 2013, o volume mais do que quadruplicou, tendo em vista que, dez anos atrás, as compensações somaram R$ 54 bilhões.
O crescimento expressivo começou a partir de 2019, por conta da “tese do século” e atingiu o pico em 2021, quando o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou os embargos de declaração no caso e estabeleceu que o ICMS deveria vir destacado na nota fiscal. Teses filhotes também contribuíram para o aumento das compensações, em menor proporção.
Análise
Até esse segundo julgamento do Supremo, muitos processos ficaram parados à espera da posição dos ministros, o que explica o pico “tardio”, uma vez que o mérito da causa foi julgado em 2017, afirma o tributarista Leandro Augusto, sócio do escritório do AleixoMaia.
Augusto indica, contudo, que, após o pico, o volume dos créditos judiciais, objeto da restrição da MP 1.202, caiu nos últimos dois anos. “Há uma tendência de queda, principalmente quando comparado com a arrecadação”, diz. Para ele, isso mostra como o argumento para sustentar a MP é frágil. “Houve aumento das compensações por conta das administrativas e não das judiciais, tanto em números absolutos quanto relativos”, acrescenta.
Breno Vasconcelos e Maria Raphaela, sócios do Mannrich e Vasconcelos Advogados, indicam que quando somados todos os temas de PIS/Cofins, os créditos decorrentes de pagamentos dessas contribuições representam, em toda a série histórica, 19,38% do total de compensações gerais e 29% das compensações judiciais.
“Esse dados, somados a análises anteriores, confirmam o diagnóstico dos formuladores da proposta de reforma da tributação sobre o consumo, de que essas contribuições são muito complexas, sujeitando contribuintes a dezenas de regimes especiais e com disputas envolvendo inclusive o aproveitamento de créditos na sistemática não cumulativa [tema, inclusive, que representava o maior contencioso sobre PIS/Cofins das companhias abertas em 2021]”, afirmam.
O advogado Fabio Calcini, do escritório Brasil, Salomão e Matthes Advogados, chama a atenção de que a maioria das compensações em 2023 é de tributos pagos a mais pelos contribuintes. Após a rubrica “outros créditos”, as de maior valor são de ressarcimento de Cofins e IPI, saldo negativo de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e outros pagamentos indevidos.
Somadas, essas categorias representaram R$ 128,5 bilhões no ano passado, o que corresponde a 53% do total compensado pelos contribuintes na Receita. “O sistema é falho em vários aspectos e acaba cobrando do contribuinte para depois autorizar a devolução como compensação. Não é abuso ou fraude do contribuinte, é direito dele receber o que pagou indevidamente”, afirma Calcini, também professor da Fundação Getúlio Vargas (FGV).
ICMS e a transferência de mercadoria entre filiais
Data: 23/02/2024
Dentre os assuntos tributários objeto de medidas publicadas no fim do ano de 2023, são relevantes as questões envolvendo o ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias entre filiais, que ganhou relevância com o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, em 2021.
A importância do tema ficou mais evidente com a recente publicação dos Convênios ICMS 178 e 225, de 2023, e da Lei Complementar (LC) nº 204/2023, que alterou a Lei Kandir. Essa legislação objetivou regulamentar a não incidência do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre filiais, a forma como os contribuintes têm assegurados os créditos do imposto relativos às operações anteriores à transferência e a aplicação do regime de substituição tributária (ICMS/ST).
Vale lembrar que na ADC 49 o STF julgou inconstitucional a incidência do ICMS nas referidas transferências e garantiu a manutenção dos respectivos créditos das operações anteriores.
Contudo, dúvidas remanescem sobre a interpretação e a compatibilidade das novas regras com o decidido na ADC 49, especialmente em relação à obrigatoriedade da transferência de créditos e da aplicação do regime de ICMS/ST.
Em primeiro lugar, é inconstitucional a obrigatoriedade da transferência dos créditos prevista no Convênio 178 pois, ao tratar do tema na ADC 49, o STF definiu que a manutenção e aproveitamento dos créditos é um direito dos contribuintes e não uma obrigação. Isso fica evidente no voto do ministro Dias Toffoli, quando assevera que o STF deveria reconhecer que os sujeitos passivos têm o direito de transferir tais créditos caso não fosse publicada lei complementar.
Na mesma linha foi o entendimento do ministro Barroso, anotando que para a efetividade da não cumulatividade é necessário que “se faculte aos sujeitos passivos a transferência de créditos entre os estabelecimentos de mesmo titular”.
Sendo assim, o STF e, por consequência lógica, a própria Constituição Federal não vinculam a manutenção dos créditos das operações anteriores à obrigatoriedade de sua transferência ao estabelecimento que recebe mercadorias remetidas por filial.
Desse modo, não há espaço para interpretar as regras da LC 204 no sentido de que a transferência dos créditos é obrigatória, já que a ADC 49 dispôs de forma diversa e, nessa medida, não parece haver dúvidas de que o Convênio 178 é inconstitucional.
É válido observar também que, na prática, a sistemática prevista pelo Convênio 178 mantem tudo como era antes da decisão da ADC 49, já que permite a “tributação” da transferência de mercadorias se a alíquota dos créditos na entrada for menor do que a interestadual utilizada para cálculo do crédito a ser transferido. Isso acaba por gerar um valor a pagar na apuração do ICMS, com base em um fato (transferência de mercadorias) que não é hipótese de incidência do imposto.
A regra convenial também pode resultar na impossibilidade de que o crédito da entrada seja transferido integralmente ao estabelecimento recebedor das mercadorias, nos casos em que a alíquota na entrada for maior do que a interestadual utilizada para cálculo do crédito a ser transferido.
Essas hipóteses conflitam com a ADC 49 e com a própria LC 204, que não permitem tais situações, o que reforça a inconstitucionalidade e ilegalidade do convênio. Em vista disso, só é possível concluir que a transferência dos créditos, na movimentação de mercadorias entre filiais, não é obrigatória.
A não obrigatoriedade da transferência dos créditos resulta na conclusão de que ao contribuinte é permitido transferir o montante de crédito que lhe convier na movimentação de mercadorias entre filiais, limitado aos percentuais das alíquotas interestaduais, sendo garantido o aproveitamento da diferença de crédito no estabelecimento de origem. Essa é a única interpretação possível para as regras trazidas pela LC 204.
Ressalte-se ainda a impossibilidade de aplicação do regime de ICMS/ST nas transferências de mercadorias entre filiais, já que a Constituição Federal prevê que a condição de responsável pelo pagamento de imposto será atribuída a sujeito passivo de obrigação tributária.
No caso da transferência de mercadorias entre filiais não há obrigação tributária, de forma que o estabelecimento que transfere mercadorias não é sujeito passivo do ICMS; logo, por expressa vedação constitucional, tal estabelecimento não pode ser eleito como responsável pelo recolhimento de qualquer valor a título de ICMS/ST.
Além disso, a ausência de ICMS na transferência de mercadorias impossibilita a implementação da sistemática de cálculo do ICMS/ST, já que não haverá valor de ICMS próprio a ser deduzido daquele devido por substituição tributária.
Por essas razões, é inconstitucional e ilegal a norma do Convênio 225, determinando que o cálculo do ICMS/ST levará em conta o valor do crédito transferido: a uma, porque a Constituição Federal não autoriza a aplicação do regime de substituição tributária nesse caso; a duas, porque a Lei Kandir determina que o cálculo do ICMS/ST levará em conta o valor do imposto próprio do substituto, montante esse inexistente na transferência de mercadorias.
Os aspectos aqui trazidos demonstram que a obrigatoriedade dos créditos nas transferências de mercadorias entre filiais e a aplicação do ICMS/ST nesses eventos não traduzem, dos pontos de vista constitucional e legal, o quanto decidido pelo STF na ADC 49 e o previsto na LC 204. Tais fatos, além de não solucionarem a controvérsia em definitivo, ainda certamente gerarão mais discussões judiciais, adiando a definição de um tema que interessa a muitos contribuintes.
Cassiano Inserra Bernini e Enio Zaha são, respectivamente, advogado e sócio no escritório Gaia Silva Gaede Advogados, em São Paulo.
https://valor.globo.com/legislacao/coluna/icms-e-a-transferencia-de-mercadoria-entre-filiais.ghtml
Receita Federal cobra imposto revogando norma que permite sua cobrança
Data: 23/02/2024
No fim do ano de 2023, a Receita Federal surpreendeu o mundo tributário com decisões que, dizendo o mínimo, foram um tanto controversas.
No entanto, uma delas causou surpresa por ser um verdadeiro tiro no pé: A Solução de Consulta Cosit nº 245/2023 de 1º de novembro de 2023.
A decisão contida na solução de consulta chegou à conclusão de que era necessário pagar imposto de renda tornando inaplicável a norma legal que permite a cobrança do imposto.
Para entender tamanha estranheza, vamos descrever o caso: herdeiros receberam de herança cotas de um fundo fechado. Eles optaram por transferir as cotas pelo custo de aquisição que estava registrado na Declaração de Ajuste Anual de Imposto de Renda da pessoa que faleceu, conforme permite o artigo 23 da Lei nº 9.532/97.
O administrador do fundo, entretanto, entendeu que deveria haver a retenção e recolhimento de imposto de renda calculado sobre a diferença entre o valor de mercado das cotas e o valor de aquisição das mesmas.
Contra esse entendimento, os herdeiros apresentaram uma consulta fiscal para obter esclarecimentos da Receita.
Medida meramente de controle
Passando ao largo da discussão central, a Receita: informou quais são as alíquotas aplicáveis — coisa que ninguém questionou; o que deve se entender por alienação — outro ponto que ninguém duvidou; analisou se a transferência por herança é um tipo de alienação — outro ponto que não foi questionado; e indicou até quem é o responsável pelo recolhimento do imposto — o que também não foi discutido.
No entanto, ao chegar ao tema central, qual seja, a tributação da operação, a Receita Federal, com uma destreza argumentativa ímpar, foi buscar a exposição de motivos da Medida Provisória nº 1.602/97 (convertida na Lei nº 9.532/97) para entender qual é o alcance normativo da regra contida no artigo 23 da Lei nº 9.532/97.
Ao analisar a exposição de motivos, a Receita Federal, ao invés de transcrever todo o motivo, fez questão de transcrever apenas o trecho que lhe interessava que dizia o seguinte:
“A medida, como se vê, tem caráter meramente de controle, como forma de prevenir a evasão de imposto de renda, hoje comumente verificada nesses casos de sucessão sem, todavia, obrigar herdeiros ou doadores a dispor de bens para fazer face ao pagamento do imposto no ato da transferência.”
Ao citar esse parágrafo, a Receita concluiu que o artigo 23 da Lei nº 9.532/97 é inaplicável para o caso de transferência por herança de cotas de fundo fechado porque esses investimentos têm liquidez e, portanto, o administrador do fundo está certo em efetuar a retenção e recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Física sobre a diferença entre o custo de aquisição das quotas e o valor de mercado delas.
Poderíamos passar um bom tempo descrevendo normas de interpretação de texto e de raciocínio lógico, demonstrando que uma medida com caráter meramente de controle não gera a cobrança de imposto.
Poderíamos ainda passar outro tempo, demonstrando que não existe qualquer poder atribuído à Receita Federal para afastar uma norma de uma lei plenamente em vigor, principalmente com base na exposição de motivos da medida provisória que a criou.
Concordemos, então
Embora a análise acima já seja suficiente para afastar a interpretação adotada pela Receita Federal, optamos por adotar uma linha de análise que terá pouca resistência por parte da Receita: concordemos com a interpretação do órgão.
Assim, vamos aceitar a conclusão de que o artigo 23 da Lei nº 9.532/97 é inaplicável para o caso de transferência de cotas de fundo fechado por meio de herança.
Agora vem a grande questão: Se o artigo 23 da Lei nº 9.532/97 não é aplicável, qual é a base legal para exigir a cobrança de imposto de renda na transferência por herança de cotas de fundo fechado? Ou, no mínimo, a adoção do valor de mercado para essa transferência?
Podem procurar em toda a consulta fiscal e em toda a legislação fiscal brasileira. Essa base legal não existe!
Estando tão aferrada ao interesse de arrecadar, a Receita simplesmente esquece quais são as bases legais que autorizam a cobrança do Imposto de Renda, decidindo por revogar as normas que permitem essa cobrança ao mesmo tempo em que se acha no direito de receber algum tributo.
Vamos voltar um pouco no tempo para entender o que a Receita Federal ignorou por completo ao emitir sua decisão.
Lei nº 7.713/88 e a isenção da herança
Em 1988, foi publicada a Lei nº 7.713/88 (que está em vigor até hoje) que prevê, em seu artigo 6º, inciso XVI, que são isentos do Imposto de Renda o valor dos bens adquiridos por doação ou herança. Reparem que a norma fala que o valor é isento.
Ou seja, não interessa qual é o valor. Qualquer que ele seja, ele estará isento de Imposto de Renda. Essa norma foi refletida, com a mesma redação, no Regulamento do Imposto de Renda de 1994 (Decreto nº 1.041/94, artigo 40, inciso XIV). E percebam que não existia qualquer tipo de restrição.
Isso começou a gerar um descompasso ao longo dos anos, porque, para fins do IR, todo o bem adquirido era declarado pelo seu custo de aquisição, enquanto que, no momento de processar uma herança, o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis, de competência estadual, era calculado sobre o valor de mercado do bem.
Dessa forma, os herdeiros “atualizavam” o valor do bem recebido por herança sem pagar qualquer tipo de imposto para a União, pois pela regra vigente, o valor do bem adquirido por herança era isento de imposto de renda.
MP 1.602/97
De forma a fechar esse “buraco”, o governo federal decidiu promulgar a Medida Provisória nº 1.602/97 estabelecendo uma diferenciação que não existia na legislação até aquele momento: O valor que é isento de imposto de renda é apenas o valor de custo. Ajustava-se assim a norma prevista no art. 6º da Lei nº 7.713/88 sem lhe alterar a redação.
Tanto é assim que nos Regulamentos de Imposto de Renda posteriores à Lei nº 9.532/97, nomeadamente o RIR/99 (Decreto nº 3.000/99) e o RIR/2018 (Decreto nº 9.580/2018) ficou estabelecido textualmente que está isento o valor dos bens adquiridos por herança, observado o disposto no artigo 119 (RIR/99) ou 130 (RIR/2018).
O que tratam os artigos que devem ser observados? Exatamente a norma disposta no artigo 23 da Lei nº 9.532/97 que permite ao contribuinte escolher que a transferência seja feita a valor de custo ou a valor de mercado, sendo que no primeiro caso, há isenção de imposto de renda e no segundo caso, se permite que a Receita Federal cobre Imposto de Renda sobre a diferença positiva.
Se notarmos que a própria legislação que a Receita Federal cita na consulta (artigo 16, II, IN RFB nº 1.585/15) estabelece que os investimentos financeiros são tributados como os bens de qualquer natureza e que os bens de qualquer natureza estão isentos de Imposto de Renda (art. 6º, XVI, Lei nº 7.713/88) quando adquiridos por herança, verificamos de forma mais evidente a impossibilidade da tributação aventada pela Receita Federal na SC COSIT nº 245/2023.
Como se observa de forma cristalina, o art. 23 da Lei nº 9.532/97 é a norma legal que permite à Receita Federal efetuar a cobrança de Imposto de Renda sobre os valores de bens adquiridos por herança, caso sejam transferidos por valor de mercado. Antes desse artigo, todo valor recebido de herança era isento. Somente após essa norma, é que foi concedido à Receita o poder de efetuar a cobrança de imposto de renda dependendo da opção que o contribuinte fizer.
Dessa forma, se o contribuinte optar por transferir o bem pelo valor de custo, haverá isenção nos termos do artigo 6º da Lei nº 7.713/88. Mas se o contribuinte optar por transferir o bem pelo valor de mercado, a diferença entre esse e o custo deverá ser tributada pelo IR, como prevê o artigo 23 da Lei nº 9.532/97.
E a norma não poderia ser mais correta, porque quem adquire é quem determina o valor da aquisição. Logo, o adquirente é que vai estabelecer por qual valor está adquirindo um bem, para só então verificar se houve ou não ganho de capital na operação.
Não há base legal para cobrar IR
Essa mera recordação histórica e lembrança das leis que ainda estão em vigor no país, demonstra claramente qual era a intenção do artigo 23 da Lei nº 9.532/97: Permitir à Receita efetuar a cobrança de Imposto de Renda caso os herdeiros optassem por atualizar o valor dos bens havidos por herança.
Só que na Solução de Consulta nº 245/2023, a Receita Federal decidiu que o art. 23 da Lei nº 9.532/97 é inaplicável.
Ora, se é inaplicável o artigo 23 citado, não há base legal para cobrança de Imposto de Renda, pois volta-se à aplicação do artigo 6º da Lei nº 7.713/88 em sua inteireza e sem quaisquer restrições, ou seja, todo e qualquer valor de bem havido por herança é isento de Imposto de Renda.
Para que o entendimento da Receita Federal faça algum sentido é preciso ter como revogado não só o art. 23 da Lei nº 9.532/97 como também o art. 6º da Lei nº 7.713/88. Como as regras contidas nessas leis estão refletidas, ipsis literis, no Regulamento de Imposto de Renda, tem-se que não houve qualquer tipo de revogação.
Ainda que essa legislação não existisse, também não há qualquer norma que diga que toda operação de alienação deve ser sempre feita a valor de mercado, independentemente da intenção dos adquirentes.
Ao que se percebe, a Receita também se confunde com a enorme quantidade de regras fiscais existentes no país e termina por pegar apenas pedaços de normas sem atentar para sua aplicabilidade.
E nessa manobra, a Receita Federal tenta justificar toda a tributação baseando-se apenas na Instrução Normativa nº 1.585/2015, esquecendo das outras normas em vigor.
Ainda que Instrução Normativa seja válida, ela deve ser lida com as demais regras fiscais. Assim, cabe-nos lembrar que: o RIR/2018 é posterior à Instrução Normativa nº 1.585/2015 e nesse regulamento, a norma expressa no artigo 35, VII, c) é clara ao determinar que é isento de imposto de renda o valor dos bens adquiridos por herança.
Se a norma do artigo 23 da Lei nº9.532/97 é inaplicável, logo não é possível observar-se a parte final da alínea c), do inciso VII, do art. 35 do Regulamento que exige observância do disposto no art. 130 do mesmo RIR/18.
Exposição de motivos
Se ainda quisermos tratar de revogação de normas, por todos os critérios de validade das regras jurídicas, a opção da Receita Federal em defender a tributação com base na IN RFB nº 1.585/15 é completamente infundada pelos seguintes motivos:
Pelo critério da hierarquia legal, a norma prevista em Decreto (RIR/18 – Decreto nº 9.580/2018) é superior à norma prevista em Instrução Normativa. Então a isenção na aquisição de bens por herança continua valendo.
Pelo critério temporal, a norma prevista no RIR/2018 é posterior à norma da IN RFB nº 1.585/15. Validando mais uma vez a isenção de Imposto de Renda na aquisição de bens por herança.
Pelo critério da especialidade, a norma prevista no RIR/2018 sobre bens havidos por herança é mais específica do que a norma da IN RFB nº 1.585/15 que trata da tributação de investimentos financeiros remetendo-a à tributação de bens de qualquer natureza. O que mais uma vez demonstra a aplicabilidade da isenção.
Como se vê, por todos os critérios conhecidos em Direito, a norma de isenção sobre o valor dos bens havidos por herança é superior, mais nova e mais específica que as normas gerais de tributação de investimentos previstas na IN RFB nº 1.585/15.
Do mesmo modo, não há qualquer lei que revogue o art. 6º, da Lei nº 7.713/88 ou o art. 35 do RIR/18 e nem norma que permite à Receita Federal a adotar um valor diferente daquele escolhido pelos adquirentes.
E chegando ao fim, caso ainda haja alguém que queira argumentar que o ponto central da SC COSIT nº 245/2023 é a alienação pelo espólio e não a aquisição pelos herdeiros, nos remetemos ao art. 22 da mesma Lei nº 7.713/88 (ainda em vigor) que estabelece que estão excluídos da determinação do ganho de capital, as transferências causa mortis (art. 22, III, Lei nº 7.713/88). Norma essa refletida no art. 132, I, do RIR/2018.
Diante disso tudo, como pode a Receita ainda estar aventando a possibilidade de tributação dessa operação?
Não conseguimos conceber que a Receita efetuando a cobrança de imposto que deveria saber indevido. Logo, faltou ao órgão federal responder à pergunta gerada pela conclusão lógica de sua posição: se o artigo 23 da Lei nº 9.532/97 é inaplicável, qual é a base legal para efetuar a cobrança de Imposto de Renda sobre o valor de bens adquiridos por herança em face dos artigos 6º, inciso XVI e do art. 22, inciso III, ambos da Lei nº 7.713/88?
Soluções de Consulta nº 4.005 e 4.006 – SRRF04/DISIT, de 21 de fevereiro de 2024
Data: 26/02/2024
Trata do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, dispondo que a partir da Lei Complementar nº 160, de 2017, os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, concedidos pelos estados e pelo Distrito Federal e considerados subvenções para investimento por força do § 4º do art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, poderão deixar de ser computados na determinação do lucro real e na determinação da base de cálculo da CSLL apurada na forma do resultado do exercício, desde que observados os requisitos e as condições impostos pelo art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, dentre os quais, a necessidade de que tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
- ESTADUAIS:
Entenda as mudanças propostas para o ITCMD em São Paulo
Data: 23/02/2024
O Estado de São Paulo já tem em tramitação um projeto de lei para instituir alíquotas progressivas do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), chamado também de “imposto da herança”. Com a aprovação da medida, a alíquota será maior, quanto maior o patrimônio. Hoje, no Estado, o ITCMD é de 4%, mas a alíquota máxima é de 8%.
O Projeto de Lei nº 7/2024 está, atualmente, na Comissão de Constituição e Justiça da Assembleia Legislativa (Alesp). Sua tramitação começou este mês e a autoria é do deputado Donato (PT).
A alíquota progressiva de ITCMD foi instituída pela Emenda Constitucional nº 132/2023, a reforma tributária. Agora, cada Estado deve regulamentar como fará a nova cobrança.
As advogadas Cinthia Benvenuto, sócia da Innocenti Advogados, e Ana Claudia Argenta, advogada da área tributária do mesmo escritório, esclarecem abaixo, em cinco perguntas e respostas, quais as principais mudanças propostas e seus impactos nas futuras movimentações patrimoniais:
1) Qual a principal mudança proposta pelo projeto de lei?
O Estado de São Paulo, atualmente, possui uma alíquota única de ITCMD, aplicada para todos os casos de transmissão de bens, seja por causa mortis ou por doação, independentemente do valor atribuído à operação. O projeto de lei apresentado tem como intuito instituir a aplicação de alíquotas progressivas, que irão variar de acordo com o valor dos bens a serem transmitidos. Quanto maior o valor do bem, maior a alíquota.
2) Quais as alíquotas propostas?
O projeto de lei apresentado prevê alíquotas progressivas, que variarão entre 2% e 8%, conforme os valores das operações:
Até R$ 353,6 mil (10 mil UFESPs), 2%;
Entre R$ 353,6 mil (10 mil UFESPs) e R$ 3 milhões (85 mil UFESPs), 4%;
Entre R$ 3 milhões (85 mil UFESPs) e R$ 9,9 milhões (280 mil UFESPs), 6%;
Acima de R$ 9,9 milhões (280 mil UFESPs), 8%
Vale pontuar que a apuração do imposto será feita mediante a decomposição do valor total da doação ou da herança entre as faixas indicadas acima, sendo que para cada uma delas será aplicada a respectiva alíquota.
3) Se o PL for aprovado, a partir de quando a lei entra em vigor?
Caso o projeto seja aprovado e convertido em lei ainda em 2024, as alíquotas progressivas somente serão observadas a partir de 2025, e desde que ultrapassados 90 dias da publicação da referida lei. Garantindo assim a alíquota fixa de 4% nas operações realizadas ainda no ano de 2024.
4) O Projeto de Lei foi proposto já com o intuito de atender as alterações promovidas pela reforma tributária?
Sim, o projeto de lei proposto é um dos primeiros desdobramentos da reforma tributária aprovada pelo governo federal no fim de 2023. Em que pese o texto aprovado tivesse como foco principal a reforma sobre o consumo, também promoveu mudanças em outros tributos, sendo um deles o ITCMD. A Constituição Federal passou a prever a progressividade das alíquotas desse imposto. Por isso, esse projeto de lei apresentado já era esperado.
5) Outras alterações promovidas pela reforma tributária, como a tributação de lanchas e aeronaves particulares entraram neste PL?
As demais alterações previstas no texto aprovado na reforma tributária, tais como tributação de lanchas e aeronaves particulares, não entram nesse projeto de lei, sendo necessária ainda a propositura de regulamentação própria pelos governos estaduais e municipais.
- MUNICIPAIS:
NOTÍCIAS SOBRE DECISÕES ADMINISTRATIVAS FEDERAIS:
Carf mantém cobrança de R$ 9,18 bilhões da Petrobras
Data: 20/02/2024
A 3ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) manteve duas cobranças de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) recebidas pela Petrobras, que somam R$ 9,18 bilhões. A empresa pode apresentar recurso para pedir esclarecimentos no próprio Conselho (embargos de declaração) ou recorrer à Justiça.
O julgamento havia começado em outubro, mas foi suspenso por um pedido de vista. Como a composição da turma mudou, o julgamento recomeçou — com a apresentação de defesas orais e leitura do voto. Os quatro votos que haviam sido proferidos em outubro foram mantidos hoje. Outros quatro conselheiros votaram. Por cinco votos a três a cobrança foi mantida.
Nas autuações fiscais questionadas pela Petrobras, a Receita Federal cobra Cide sobre as remessas efetuadas ao exterior por conta de pagamentos de afretamentos de embarcações. A Receita desconsiderou os afretamentos e disse se tratar de importações de serviços (processos nº 16682.720836/2014-46 e nº 16682.722898/2016-54).
A tese não é nova no setor. A Receita Federal autuou a Petrobras e outras companhias por discordar da forma de contratação dos serviços de exploração marítima de petróleo. Normalmente, costuma-se separar em dois contratos, um para o aluguel (afretamento) de embarcações e outro para a prestação de serviços de perfuração, exploração e prospecção – geralmente firmado com subsidiária do fornecedor estrangeiro.
Como o afretamento não é tributado, geralmente corresponde ao maior valor do negócio. A partir de 2014, porém, a Lei nº 13.043 passou a estipular um percentual máximo para a alocação de receitas em cada contrato. Também existem autuações de PIS e Cofins pelo mesmo motivo, mas o julgamento tratou apenas de cobranças de Cide.
Em um dos casos em julgamento a Receita cobrava Cide do ano de 2012 por causa do afretamento (processo nº 16682.722898/2016-54). A cobrança soma R$ 6,12 bilhões, de acordo com documento enviado pela empresa à Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Nesse caso a Câmara Superior julga recurso da empresa e da PGFN, porque em 2018 o Conselho (2ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção) havia excluído o IRRF da base de cálculo da Cide. A PGFN recorreu dessa parte e a Petrobras do mérito.
O outro processo (nº 16682.720836/2014-46) trata de cobrança de Cide referente ao ano de 2010. A cobrança soma R$ 3,06 bilhões. Os casos começaram a ser julgados juntos.
Todos os conselheiros já haviam votado, em outubro, pela manutenção do IRRF na base da Cide. Já existe uma súmula do Carf nesse sentido, de aplicação obrigatória no Conselho.
Sobre a incidência da Cide pela bipartição artificial de contratos de afretamento e prestação de serviços, segundo a relatora, conselheira Liziane Angelotti Meira, que também é presidente da Turma, a fiscalização analisou cerca de 200 contratos, um a um e as conclusões não foram genéricas. A relatora leu o voto novamente na sessão de hoje.
A análise mostra, segundo a relatora, que os contratos são firmados simultaneamente e que a extensão de um é vinculada a do outro e que o contrato de afretamento tem alguns itens inerentes ao de prestação de serviços, que, por sua vez, preveem obrigações típicas do contrato de afretamento como contratar seguro da embarcação.
Para a relatora, há a artificialidade alegada nas autuações – com a bipartição de valores em 90% no afretamento e 10% na prestação de serviços. A conclusão da desconsideração do contrato de afretamento é a inclusão de todos os seus valores no contrato de prestação de serviços – e a consequente tributação dos valores.
Em outubro, o voto da relatora havia sido seguido por outros três conselheiros, dois indicados pela Fazenda (Rosaldo Trevisan e Vinícius Guimarães) e uma pelos contribuintes (Semiramis de Oliveira Duro). Hoje o voto foi seguido pelo conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho (também da representação da Fazenda).
Na sessão de hoje, o conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, representante dos contribuintes, que havia pedido vista em 2023, divergiu. Para o conselheiro, a prestação de serviços é iminente ao afretamento. “Não há afretamento por tempo se não há prestação de serviços náuticos”, afirmou. Para o conselheiro, é uma prestação de serviços “pura e simples”.
Ao menos uma parte dos serviços relacionados para produção de petróleo foram contratados com terceiros e não apenas afretamento, segundo o conselheiro. “Além de ter uma descrição genérica do objeto, todos os contratos têm anexos que indicam o que cada um prestou e a responsabilidade de cada um nos contratos”, disse. Segundo o conselheiro, é incorreto afirmar que foi contratado só afretamento ou só prestação de serviços.
O voto divergente foi seguido pelos conselheiros Tatiana Josefovicz Belisário e Alexandre Freitas Costa, representante dos contribuintes.
A advogada da Petrobras, Micaela Dutra, respondeu ao Valor, após o julgamento, que aguarda a publicação da decisão para analisar se irá propor recurso.
Carf afasta qualificação da multa em amortização de ágio interno
Data: 21/02/2024
Por maioria, a 1ª Turma da Câmara Superior Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) afastou a qualificação da multa aplicada contra o contribuinte, reduzindo a penalidade de 150% para 75%, em um caso envolvendo amortização de ágio interno. A maioria dos conselheiros negou provimento ao recurso da Fazenda Nacional, que pedia o restabelecimento da multa qualificada, afastada pela turma baixa.
Por unanimidade, a turma ainda manteve cobrança de IRPJ/CSLL sobre ganho de capital na operação que gerou o ágio. Além disso, por voto de qualidade, negou a dedução do IRRF pago sobre o ganho de capital. Com relação à discussão sobre o direito à amortização do ágio, o contribuinte desistiu do recurso.
Na prática, o contribuinte não deverá pagar multa, uma vez que o colegiado determinou também que a unidade de origem exclua a penalidade por completo com base no artigo 9° da Lei 14.689/2023. O dispositivo prevê o perdão das multas na hipótese de julgamento de processo resolvido favoravelmente à Fazenda pelo voto de qualidade.
Ao restabelecer o voto de qualidade no Carf, a Lei 14689/23 definiu alguns benefícios aos contribuintes, entre eles a exclusão da multa para os casos decididos pelo desempate. No caso concreto, houve decisão por voto de qualidade desfavorável ao contribuinte na turma baixa, que não permitiu a amortização de ágio interno.
No caso concreto, a fiscalização questionou o ágio registrado em 2005, quando o contribuinte comprou ações da empresa Du Pont Safety Resources do Brasil LTDA e quotas da Pioneer Sementes LTDA. O entendimento foi de que, para fins de ganho de capital, houve uma alienação de participação societária e que esta ocorreu por um custo superior ao de aquisição.
Uma das principais questões levantadas pela turma ordinária durante o julgamento foi o fato de ter havido cobrança de IRPJ sobre ganho de capital na operação de integralização de capital na Du Pont Safety Resources Brasil Ltda DSRB pela Du Pont Spain (com ações da Pioneer). A questão foi se caberia analisar no caso apenas o direito à amortização do ágio sem considerar o fato de que para a mesma operação foi apurado ganho de capital, o que caracterizaria manutenção de duas infrações fiscais antagônicas entre si.
O processo tramita com o número 16561.720124/2016-65.
Petrobras sofre derrota de R$ 9,2 bilhões no Carf
Data: 22/02/2024
Por maioria, a 3ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) manteve na última terça-feira (20/2) cobranças que somam R$ 9,2 bilhões contra a Petrobras. O valor abrange a incidência de Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) sobre remessas efetuadas ao exterior por conta de pagamentos de afretamento de embarcações feitos em regime de bipartição de contratos.
O placar final foi de 5X3 contra o contribuinte. A turma entendeu que o modelo utilizado pela Petrobras é artificial e dispensável.
No modelo contratual bipartido, a companhia firma dois contratos simultâneos. Um deles é o contrato de afretamento (aluguel) de plataforma para a exploração de petróleo e gás com uma companhia estrangeira, que representa a maior parte do valor e não integra a base de cálculo da Cide. O outro, de prestação de serviços, é pactuado com uma empresa do mesmo grupo econômico, mas constituída no Brasil.
No caso da Petrobras analisado nesta terça, a fiscalização considerou que, com o objetivo de reduzir a base de cálculo da Cide, a estatal dividiu irregularmente contratos de afretamento de plataformas. Pelo modelo utilizado, 90% do valor do contrato corresponderia ao afretamento em si, à época sujeito à alíquota zero de diversos tributos, e 10% à prestação de serviços. A fiscalização, entretanto, enquadrou a totalidade do valor como prestação de serviços.
Argumentos
Durante sustentação oral, a advogada da Petrobras, Micaela Dutra, defendeu que o modelo de contrato é legítimo e praticado por todas as empresas do ramo. A tributarista ainda apontou que a Petrobras demonstrou à fiscalização que não houve artificialidade nos contratos em três processos no âmbito judicial.
A representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), Maria Concília de Aragão Bastos, por outro lado, afirmou que houve artificialidade na divisão em dois contratos e citou que a jurisprudência do Carf é majoritariamente desfavorável aos contribuintes em relação ao tema. “Não se trata de condenar a bipartição, mas analisar a realidade fática, se essa bipartição estaria amparada na realidade fática”, destacou. “Mesmo a legislação mais benéfica não admitiria essa desproporção.”
Para a relatora, Liziane Angelotti Meira, que já havia proferido seu voto em outubro, o modelo utilizado pela Petrobras é artificial e dispensável. Na opinião da julgadora, o afretamento é parte integrante e indissociável do serviço contratado, sendo possível a tributação de todo o contrato como prestação de serviços.
Foi aberta divergência pelo conselheiro Oswaldo Neto, que apontou que existe artificialidade no contrato, mas que essa artificialidade é imposta por normas da própria Receita Federal. O conselheiro Rosaldo Trevisan, no entanto, ressaltou que a divisão em 10% e 90% não faz parte das normas, ou seja, não haveria justificativa para tal artificialidade. O voto divergente foi seguido pelos conselheiros Tatiana Josefovicz Belisário e Alexandre Freitas Costa.
O tema foi julgado pela Câmara Superior em outras ocasiões, com o mesmo resultado, como nos processos 16682.722011/2017-17, 16682.720837/2014-91, 16682.723011/2015-64 e 16682.722012/2017-53. Os casos foram analisados pela mesma turma do Carf, mas com composição diferente.
Esses foram os últimos dois processos sobre o tema que a Petrobras possuía no Carf. De acordo com fontes próximas à estatal, a empresa é parte em oito processos judiciais sobre o assunto: seis em 1ª instância e dois em 2ª instância.
Cabem embargos da decisão, e após o trânsito em julgado, a Petrobras pode recorrer à Justiça. Segundo a advogada da estatal, a empresa pretende recorrer da decisão após análise do acórdão.
Carf: fisco deve arbitrar lucro após negar dedução de despesas
Data: 23/02/2024
1ª TURMA DA CÂMARA SUPERIOR
Processo: 19515.723055/2013-42
Partes: Fazenda Nacional e Vip Indústria e Comércio de Caixas e Papelão Ondulado Ltda.
Relatora: Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic
Por unanimidade, os conselheiros referendaram o acórdão da turma baixa que afastou a cobrança de débitos de IRPJ/CSLL. A turma negou provimento ao recurso da Fazenda Nacional, e prevaleceu o entendimento de que o fisco deveria ter arbitrado o lucro da empresa, após desconsiderar quase a totalidade despesas lançadas para dedução. A fiscalização apurou a base de cálculo conforme a sistemática do Lucro Real, o que o colegiado julgou inadequado.
O arbitramento do lucro é um método de determinação da base de cálculo do Imposto de Renda adotado quando, por algum motivo, não é possível determinar o lucro da empresa em um certo período. É usado, por exemplo, quando a companhia deixa de fazer o controle contábil ou quando a contabilidade é considerada imprestável. Nesses casos, o lucro deve ser apurado sobre a receita bruta, quando conhecida, ou mediante a aplicação de coeficientes sobre valores expressamente fixados pela legislação fiscal.
Na Câmara Superior, a advogada do contribuinte, Renata Don Pedro Trevisan, afirmou em sustentação oral que a fiscalização considerou indedutíveis praticamente todas as despesas do contribuinte, que somavam cerca de R$ 94 milhões. “O fisco desconsiderou, de forma indireta, a contabilidade do contribuinte. Ficou evidenciado que a contabilidade é imprestável para mostrar a realidade dos fatos. Neste caso, a legislação ordena o arbitramento”, defendeu.
A advogada argumentou ainda que a apuração da base de cálculo pelo regime tributário do Lucro Real foi um erro material do fisco, ou seja, um erro no próprio conteúdo do auto de infração. O erro material é considerado insanável. “O erro de Direito não é passível de correção por julgadores administrativos, conforme o artigo 149, inciso IV, do CTN [Código Tributário Nacional]”, declarou a defensora.
A relatora, conselheira Maria Carolina Kraljevic, afirmou que o arbitramento do lucro é obrigatório quando presentes as condições do artigo 47 da Lei 8981/1995, que trata das hipóteses de arbitramento. São elas: quando o contribuinte não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais ou deixar elaborar as demonstrações financeiras exigidas por lei ou quando a escrituração tiver indícios de fraude, vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável. Os demais conselheiros acompanharam Kraveljic. A conselheira Edeli Bessa acompanhou o voto da relatora pelas conclusões.
Carf: por voto de qualidade, home theater tem alíquota de IPI elevada para 25%
Data: 26/02/2024
Por voto de qualidade, 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) entendeu que o home theater pode ter alíquota do Imposto sobre produtos industrializados (IPI) elevada para 25%. Os conselheiros concluíram que o produto se enquadra na exceção tarifária Ex 02 da classificação fiscal da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) 8521.90.90, o que permite que a tributação seja majorada. Trata-se de um HTS3011/55 – Home Theater 5.1, da Phillips, no caso concreto.
A exceção funciona como um destaque dentro da classificação tarifária, neste caso de aparelhos de gravação ou de reprodução de vídeo, mesmo incorporando um receptor de televisão. Com essa classificação de exceção, a tributação é majorada de 15% para 25%.
A advogada da contribuinte argumentou que a exceção tarifária 02 da classificação em questão trata de produtos que tenham especificamente reprodução de imagem e som em disco por meio óptico ou optomagnético. A seu ver, o home theater não se enquadraria nessa exceção, pois o aparelho apresenta outras funções adicionais.
“Os HTS não são meros players de DVD por algumas questões. Foram criados com o intuito de simular o cinema em casa através de alto-falantes e do sistema integrado de controle, que amplifica o som. O DVD aqui não pode ser considerado a função principal, como foi considerado pela DRJ [Delegacia da Receita de Julgamento], porque o HTS tem essa função de simular o cinema em casa”, destacou a advogada.
Venceu a divergência aberta pelo conselheiro Wagner Mota Momesso de Oliveira, que considerou que não está definido como função “exclusiva” de um home theater a reprodução de imagem e som por meio óptico e que, portanto, o aparelho poderia ter outras funções. Com isso, essa classificação seria, inclusive, mais específica.
O argumento da contribuinte foi acolhido pelo relator, Laercio Cruz Uliana Junior. O conselheiro levou outros precedentes envolvendo o mesmo produto em que não se aplicou a exceção tarifária 02. Seu voto foi acompanhado pela conselheira Jucieleia de Souza Lima.
A divergência, no entanto, foi acompanhada pelo presidente da turma, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe. Com o advento do voto de qualidade, ou seja, desempate pelo presidente da turma, esse voto definiu o julgamento.
O resultado, assim, foi distinto de outros julgamentos da mesma contribuinte sobre o tema, como o 11128.006531/2008-51 de 2022, e o 11128.008960/2008-63, de 2021, que deram provimento ao recurso da empresa. Os colegiados entenderam à época que o aparelho deveria se tratar exatamente daquele descrito na Ex em questão para ser enquadrado nela, o que não teria acontecido nesses casos.
NOTÍCIAS RELACIONADAS A DECISÕES JUDICIAIS:
- FEDERAIS:
Contribuintes vencem na maioria dos tribunais
Data: 19/02/2024
Prevalece na maioria dos tribunais regionais federais (TRFs) entendimento favorável aos contribuintes na disputa com a Receita Federal sobre amortização de ágio. Apenas no da 3ª Região (TRF-3), de acordo com levantamento do escritório Mattos Filho, há posição majoritária contrária. Para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), porém, a discussão ainda está longe de ser pacificada.
O estudo, com base em decisões proferidas até janeiro de 2024, revela que, na primeira instância do Judiciário, o entendimento sobre ágio está empatado. “Mas temos larga vantagem em segunda instância: 65% das decisões são favoráveis aos contribuintes”, diz Paulo Tedesco, sócio do escritório.
No TRF-3, segundo o levantamento, há sete decisões desfavoráveis e, agora, duas favoráveis. “Por enquanto, o contribuinte teve mais dificuldade por lá”, afirma Tedesco, lembrando que, no da 6ª Região (MG), a questão ainda não foi analisada.
Recente decisão obtida pela ISA CTEEP é a primeira do TRF-3 sobre o tema após precedente da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em setembro, favorável aos contribuintes. Há apenas um acórdão anterior (de 2020) que também beneficia as empresas.
“A decisão do STJ tende a acentuar a preponderância de decisões a favor do contribuinte”, diz Tedesco. Desde a manifestação da Corte, foram proferidas pelo menos sete decisões sobre ágio, segundo ele, sendo cinco favoráveis ao contribuinte e duas contrárias. “É um indicativo de que o cenário, que já era positivo, passa a ser mais positivo.”
Em nota, a PGFN cita que a controvérsia entre os tribunais regionais ficou mais evidente após julgamento, em outubro, da 2ª Turma do STJ. Nela, os ministros afirmam a impossibilidade de dedução das despesas com amortização de ágio da base de cálculo da CSLL (REsp 2061117).
Para a 2ª Turma, o caso da CSLL deveria seguir o entendimento aplicado ao IRPJ, que já havia sido mantido e não foi questionado no STJ. Porém, não foi analisado o mérito, pela necessidade de avaliar provas, o que é vedado na Corte.
A procuradoria destaca também que, mesmo depois do julgamento do STJ favorável ao contribuinte, foram proferidas sentenças em sentido contrário ao entendimento do contribuinte, como na 5ª Vara Federal de Campinas (SP) e na 1ª Vara Federal de Osasco (SP). Além de acórdãos no mesmo sentido do TRF da 2ª Região (RJ e ES).
“A Corte entendeu que não estavam presentes os requisitos que permitem a dedução de despesas com amortização de ágio das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL”, afirma a PGFN na nota.
STJ aplica lei e impede Fazenda de levantar antecipadamente garantia
Data: 20/02/2024
A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) mudou sua jurisprudência e entendeu, por maioria de votos, que a Fazenda Nacional não pode levantar antecipadamente garantia apresentada pelo contribuinte, antes do fim de ação de cobrança (execução fiscal). Os ministros, em julgamento realizado ontem, levaram em consideração mudança na legislação sobre o assunto.
Em setembro do ano passado, foi editada a Lei nº 14.689, que proíbe a liquidação antecipada. Na época, nasceu a dúvida se a norma seria válida apenas para as execuções fiscais propostas dali em diante. No julgamento, porém, dois ministros se manifestaram pela aplicação da mudança processual mesmo a processo que já estava em curso.
Esse ponto foi alvo de veto na norma, batizada de Lei do Carf, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. O projeto aprovado pelo Congresso Nacional proibia o levantamento antecipado. Previa que a fiança bancária ou o seguro garantia só poderiam ser liquidados após o trânsito em julgado de decisão de mérito em desfavor do contribuinte — quando não cabe mais recurso.
No veto, a Presidência da República apontou contrariedade ao interesse público. Justificou que “a impossibilidade de execução imediata dessas espécies de garantia fragilizaria o processo de cobrança, indo de encontro à jurisprudência nacional”. A liquidação antecipada favorecia o Fisco ao permitir a conversão da garantia em dinheiro para o caixa da União, Estados ou municípios.
Mas o veto foi derrubado. Ontem, em seu voto, o ministro Benedito Gonçalves, que seria responsável por desempatar a questão, levou esse ponto em consideração. Para ele, a nova regra tem aplicabilidade imediata. “Está vedada a liquidação antecipada do seguro garantia antes do trânsito julgado da sentença”.
A ministra Regina Helena Costa alterou seu voto, que era contrário à revisão da jurisprudência sobre o tema. A mudança já era esperada. A julgadora, recentemente, ao rejeitar pedido de julgamento da questão por meio de recurso repetitivo, entendeu que, por tratar-se de uma norma processual, a Lei nº 14.689 deveria ser aplicada imediatamente a todos os processos em curso, conforme dispõe o artigo 14 do Código de Processo Civil (CPC).
Em novembro, quando o julgamento havia começado na 1ª Turma, o relator, ministro Sérgio Kukina, votou para aplicar o entendimento pacífico da 1ª e da 2ª Turmas, favorável ao Fisco. E a ministra Regina Helena Costa o havia acompanhado.
O ministro Gurgel de Faria divergiu, votando pela impossibilidade de intimação da empresa seguradora a depositar o valor do seguro garantia antes do trânsito em julgado da sentença. Foi acompanhado pelo voto do ministro Paulo Sérgio Domingues (AREsp 2310912/MG).
“É uma alteração substancial”, afirmou ontem, sobre a decisão, o ministro Paulo Sérgio Domingues, que é presidente da 1ª Turma. Após o julgamento, o procurador Thiago Silveira, que coordena a atuação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no STJ, afirmou que preferia não comentar o assunto.
O advogado Sandro Machado dos Reis, do Bichara Advogados, destaca que, por uma questão de racionalidade com o sistema jurídico, o entendimento deveria ser seguido pela 2ª Turma. “A decisão é das mais relevantes para se evitar ainda mais insegurança jurídica para o contribuinte, que teria a execução prévia da garantia ofertada antes mesmo do trânsito em julgado de decisão judicial sobre a cobrança do débito”, diz.
Já Glauce Carvalhal, diretora jurídica da Confederação Nacional das Seguradoras (CNseg), destaca que o julgamento é o primeiro de mérito da Corte após o próprio STJ decidir não analisar o tema em recurso repetitivo. “A decisão da 1ª Turma põe uma pá de cal na discussão”, afirma.
Glauce também aponta o efeito da decisão da 1ª Turma no mercado. “O seguro garantia faz com que as empresas tenham menos desembolso nas discussões jurídicas sobre qualquer tipo de dívida”, diz. “Várias instituições financeiras esperavam por essa decisão para ter segurança jurídica para comercializar esse tipo de produto, o que gerará maior concorrência e acabará reduzindo o seu preço.” (Colaborou Laura Ignacio)
Após veto cair, STJ afasta liquidação antecipada do seguro-garantia
Data: 21/02/2024
Por maioria, os ministros da 1ª Turma do Superior Tribuna Justiça (STJ) não permitiram a liquidação antecipada do seguro-garantia, ou seja, a conversão dos valores previstos na apólice de seguro em renda antes do trânsito em julgado da execução fiscal. A discussão, que envolve a Soluções em Aço Usiminas S.A e o estado de Minas Gerais, havia sido suspensa em novembro do ano passado, com o placar em 2×2.
Nessa terça-feira (20/2) o ministro Benedito Gonçalves votou e a ministra Regina Helena Costa alterou voto anterior, ambos se posicionando a favor da tese dos contribuintes. Os dois julgadores citaram a derrubada de veto presidencial ao dispositivo da Lei 14.689/2023 que proibiu a liquidação antecipada. Assim, o placar ficou em 4×1 para não permitir a conversão dos valores.
Aprovada no ano passado, a Lei 14.689 restabeleceu o voto de qualidade como critério de desempate no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) e trouxe outras medidas, entre elas, a vedação à liquidação antecipada do seguro-garantia. Esse dispositivo, no entanto, foi vetado pela presidência da República. Em dezembro, o Congresso derrubou o veto. Ou seja, a liquidação antecipada do seguro-garantia agora está proibida.
Além de citar a Lei 14689, o ministro Benedito Gonçalves trouxe fundamentos jurídicos ao voto. Segundo o julgador, no REsp 1033545/RJ, a 1ª Turma firmou o entendimento de que o levantamento (saque) de valores da fiança bancária está condicionado ao trânsito em julgado.
“Tendo em vista que o status do seguro garantia é o mesmo da fiança bancária, entendo que não pode ser liquidado até que sobrevenha o trânsito em julgado”, disse. Gonçalves citou também o parágrafo 2º do artigo 32 da Lei 6830/80, a Lei de Execução Fiscal. Conforme o dispositivo, “após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública”.
A ministra Regina Helena Costa, que, na sessão anterior, votou a favor da liquidação antecipada do seguro-garantia, alterou seu posicionamento na sessão desta terça. A magistrada afirmou que tinha acompanhado o relator, Sérgio Kukina, para que não houvesse revisão da jurisprudência da turma.
Observou ainda que era relatora da controvérsia para decidir se o tema seria julgado sob o rito dos recursos repetitivos. Após a derrubada do veto na Lei 14.689, ela cancelou a controvérsia, que tinha os REsps 2093036/SP, 2093033/SP e 2077314/SC como candidatos à afetação. Já o relator, ministro Sérgio Kukina, manteve o voto que já havia proferido a favor da liquidação, desde que os valores ficassem em conta judicial, com saque após trânsito em julgado.
O processo tramita como AREsp 2.310.912.
Supremo nega recurso em caso bilionário do varejo
Data: 21/02/2024
O Supremo Tribunal Federal (STF) negou, por unanimidade, novo recurso dos contribuintes no julgamento que derrubou a cobrança de ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa. Os ministros analisaram os terceiros embargos de declaração, que são o segundo recurso do Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e de Lubrificantes (Sindicom).
Por ser parte interessada (amicus curiae) na ação, os ministros não chegaram a julgar o mérito do pedido. De acordo com o relator, Edson Fachin, não haveria legitimidade do Sindicom para mover esse tipo de recurso.
“A orientação predominante na Corte é no sentido de não conhecer a legitimidade do amici curiae para opor embargos de declaração nos processos objetivos de controle de constitucionalidade”, afirma Fachin.
O julgamento começou no dia 9 e acabou anteontem, 20, às 23h59, no Plenário Virtual. Os embargos anteriores do Sindicom também foram negados por unanimidade, pelo mesmo motivo, em outubro de 2023 (ADC 49). Como as partes não podem mais recorrer por conta do prazo processual, não deve haver novos embargos. Segundo advogados do caso, questões não esclarecidas devem ser discutidas em outra ação.
Contexto
Em abril de 2021, o STF julgou o mérito do tema e ficou definido que não pode ser cobrado ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa. Apesar de a decisão ter sido benéfica para os contribuintes, teve como efeito colateral a impossibilidade de aproveitamento de créditos do imposto estadual na etapa seguinte da cadeia. Em abril de 2023, houve a modulação do entendimento para que a determinação valesse a partir deste ano.
Também ficou definido que os Estados deveriam disciplinar o uso dos créditos acumulados. Se isso não ocorresse, os contribuintes ficariam liberados para fazer as transferências sem qualquer ressalva ou limitação. Para o sindicato, porém, o STF não deixou claro o que acontece com os créditos se não houver regulamentação dos governos estaduais ou do Poder Legislativo.
O sindicato ainda tentava evitar a cobrança retroativa do ICMS. Segundo ele, empresas têm sido autuadas para pagar o tributo estadual de períodos anteriores a 2024. “Ao não afirmar expressamente que não é dado ao Fisco constituir créditos tributários de ICMS para os períodos anteriores a 2024, gerou-se exatamente a macrolitigância que se pretendia prevenir”, diz. A entidade pedia também que a produção de efeitos da decisão de 2021 fosse adiada para 2025 “a fim de conferir tempo hábil para a edição de ato normativo para disciplinar a discussão”.
Os créditos de ICMS ficaram garantidos pela decisão do STF, mas nem todos os Estados regulamentaram a questão. Em dezembro, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) publicou o Convênio 178/2023 que tornou “obrigatória” a transferência de créditos de ICMS ao Estado de destino da mercadoria. Segundo tributaristas, isso restringiu a decisão do Supremo porque o convênio não deu direito a escolher se mantém na origem ou no destino, o que pode causar um desequilíbrio no fluxo de caixa.
Análise
Lei Complementar posterior de nº 204/2023 regulamentou o tema, mas não deixou expressamente claro se o contribuinte é obrigado a transferir parte desses créditos ao Estado de destino dos produtos. “São muitos convênios, além da lei complementar e legislações estaduais, e não ficou claro ainda o que o contribuinte deve fazer”, afirma a advogada Julia Ferreira Cossi Barbosa, coordenadora da área tributária do escritório Finocchio & Ustra.
Para ter certeza, muitas empresas, inclusive, têm entrado na Justiça para garantir que os créditos possam ser mantidos na origem. “Muitas vezes, Estados dão benefício fiscal e não permitem o aproveitamento do crédito de ICMS na entrada, porque, na saída, a alíquota já é muito reduzida”, diz Julia.
Por conta disso, diz a advogada, um novo contencioso é gerado. “Vai muito da interpretação do fiscal e juízes. Cada um determinará de um jeito, uns pela aplicação do convênio, outros da lei complementar, até que o assunto chegue novamente no STF para se ter um posicionamento.”
Para a tributarista Ariane Guimarães, do escritório Mattos Filho, que atuou no caso pelo Sindicom, a legislação a ser observada deve ser a lei complementar e o que foi definido pelo Supremo. “Se as leis estaduais estão restringindo a decisão do STF, devem ser questionadas”. Neste momento, as empresas não consideram entrar com nova ação na Corte, mas “não descartam” entrar com alguma no futuro.
Os principais pedidos dos embargos, segundo a advogada, eram a definição do alcance do que foi definido pelos ministros para quem tem ou não ações judiciais anteriores. Ainda pleitearam a devolução do ICMS para quem pagou em momento anterior à modulação dos efeitos. “A partir da modulação não há dúvida que não há o pagamento.”
STF suspende análise sobre crédito de PIS e Cofins na compra de recicláveis
Data: 21/02/2024
O ministro André Mendonça, do Supremo Tribunal Federal, pediu vista, nesta terça-feira (20/2), dos autos do julgamento no qual o Plenário reanalisa uma decisão que validou créditos de PIS e Cofins na compra de insumos recicláveis e discute sua modulação.
Em 2021, STF autorizou uso de créditos de PIS e Cofins na compra de insumos recicláveis
O pedido de vista suspende o julgamento virtual, cujo prazo se encerraria nesta sexta-feira (23/2). O acórdão original da Corte é de 2021.
Antes do pedido de vista, três ministros haviam se manifestado. Gilmar Mendes e Alexandre de Moraes votaram por manter a decisão e modular seus efeitos. Já Dias Toffoli votou por alterar parte do acórdão original e sugeriu modulações diferentes, a depender da aprovação ou não de sua tese.
Contexto
Em 2021, o STF declarou inconstitucionais dois dispositivos da Lei do Bem, que prevê alguns incentivos fiscais. O artigo 47 proibia o uso de créditos de PIS e Cofins, no regime não cumulativo, por empresas que adquirissem determinados insumos recicláveis. Já o artigo 48 suspendia a incidência dos mesmos tributos na venda desses insumos a essas empresas.
Ou seja, na ocasião, a Corte autorizou o uso dos créditos na compra de sucata e invalidou a suspensão. Os ministros entenderam que os dois artigos, na tentativa de fomentar o setor, elevavam a carga tributária dos produtos reciclados de forma artificial.
Após o julgamento, foram apresentados diversos embargos de declaração. A União, por exemplo, pediu a modulação dos efeitos da decisão, no mínimo a partir da data do julgamento de repercussão geral.
Já a Associação Nacional dos Catadores e Catadoras de Materiais Recicláveis (Ancat), que atua como amicus curiae no processo, alegou que, além da falta de modulação, o acórdão ignorou a possibilidade de avaliar o artigo 48 como uma isenção fiscal.
Da mesma forma, a Associação Brasileira da Indústria do Plástico (Abiplast) argumentou que a decisão tornou a matéria-prima mais onerosa e que os valores antes isentos de tributação seriam repassados ao preço final dos insumos reciclados.
Voto do relator
Gilmar, relator do caso, votou por manter a decisão de 2021, mas modular seus efeitos a partir do exercício (ano) seguinte à data de publicação da ata de julgamento dos embargos.
Ele reconheceu que o acórdão impacta o planejamento tributário de milhares de empresas do ramo de reciclagem e a expectativa de arrecadação da Fazenda Pública — o que obrigará a União a reformular sua programação orçamentária.
De acordo com o ministro, o STF deve evitar “mudanças súbitas em entendimentos consolidados nas esferas de governo, sobretudo quando essas guinadas puderem causar desequilíbrios orçamentários, tumultos sociais e, no limite, vácuos legislativos”.
O relator ainda constatou que os embargos da Ancat e da Abiplast pretendiam a “reforma das conclusões alcançadas pelos membros da Corte”, já que todas as teses apresentadas nos recursos foram debatidas pelo Plenário.
Segundo o magistrado, os artigos 47 e 48 formam “um encadeamento lógico, caracterizado por intensa dependência recíproca”. Assim, a preservação apenas do artigo 48 romperia “com o equilíbrio interno da política tributária aprovada pelo Congresso”. Ou seja, invalidar somente o artigo 47 significaria a “criação de uma isenção tributária que não foi pretendida pelo legislador”.
Na visão de Gilmar, a norma não buscava conceder isenção aos fornecedores de insumos recicláveis, mas apenas adiar a incidência dos tributos para as etapas seguintes do processo industrial. Isso estava previsto na exposição de motivos do antigo Ministério da Economia à época da elaboração das regras.
O próprio artigo 48 diz que a incidência de PIS e Cofins “fica suspensa” na venda dos insumos recicláveis. “O legislador utiliza expressão que claramente denota uma desoneração circunstancial, vinculada a um evento futuro, qual seja, a majoração da tributação na etapa subsequente do processo de reciclagem”, explicou o ministro.
Por fim, o relator ressaltou que as entidades não pediram o retorno à sistemática anterior. Na verdade, tentaram “alcançar um resultado ainda melhor para o setor de reciclagem”. Segundo ele, isso deve ser buscado com o Congresso.
Divergência
Em 2021, Toffoli votou por invalidar o artigo 47 e manter o artigo 48, mas ficou vencido nesta última parte. No novo julgamento, reiterou seu entendimento e votou pela inconstitucionalidade apenas do artigo 47, mas sugeriu modulações.
No caso de sua tese ser aprovada, o ministro propôs que os efeitos da decisão passem a valer a partir da data da publicação da ata de julgamento dos embargos. Em caso de manutenção do acórdão de 2021, ele votou pela modulação a partir do exercício seguinte.
Segundo o magistrado, o artigo 48 prevê um benefício fiscal que desonera os “hipossuficientes envolvidos no início da cadeia de produção de insumos reciclados”.
Para Toffoli, “a tributação que incida diferencialmente sobre produtos e serviços conforme o impacto ambiental deles próprios ou de seus processos de elaboração e prestação para a defesa, preservação ou promoção do meio ambiente ecologicamente equilibrado” está de acordo com a Constituição.
Quanto à modulação, ele lembrou que o acórdão original abriu brecha para devoluções de tributos a empresas que, até então, estavam proibidas de usar créditos. De acordo com a Receita Federal, o impacto estimado é de R$ 9,35 bilhões.
A mesma decisão também permitiu que a União cobre PIS e Cofins, até mesmo de maneira retroativa, de quem vende materiais recicláveis. “Foi atingido por essa tributação o grupo mais fraco da cadeia econômica em questão, grupo esse formado principalmente por cooperativas de catadores e catadoras de materiais recicláveis e pequenos empreendimentos”, concluiu.
STJ proíbe Fisco de liquidar seguro-garantia antes do fim da execução fiscal
Data: 21/02/2024
O seguro-garantia oferecido pelo contribuinte nas execuções fiscais só pode ser alvo de liquidação pela Fazenda quando o processo alcançar um resultado definitivo.
Esse entendimento é da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que nesta terça-feira (20/2) deu provimento ao recurso especial ajuizado por uma empresa de aço alvo de execução fiscal do estado de Minas Gerais.
O resultado do julgamento representa uma mudança de posição muito importante para o contribuinte. A liquidação antecipada do seguro-garantia, até então amplamente admitida pelo Judiciário, tem grande impacto nas contas das empresas.
A votação foi por maioria (4 votos a 1). Ficou vencido o ministro Sergio Kukina, relator da matéria. Prevaleceu a divergência inaugurada pelo ministro Gurgel de Faria, acompanhado pelos ministros Benedito Gonçalves, Regina Helena Costa e Paulo Sérgio Domingues.
Dinheiro na conta
O seguro-garantia é uma das maneiras estabelecidas pela Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/1980) para oferecer ao Fisco a certeza de que a dívida será paga, em caso de condenação.
Isso é importante porque, com o seu oferecimento, o contribuinte pode obter o certificado de regularidade fiscal e ajuizar embargos à execução para questionar a cobrança da qual é alvo.
A discussão sobre a possibilidade de executar de forma antecipada o valor do seguro-garantia existe porque seu oferecimento não suspende a exigibilidade do crédito tributário. Isso significa que a Fazenda pode continuar a cobrança normalmente nos casos em que os embargos à execução são julgados improcedentes em primeiro grau.
Essa posição é interessante para a Fazenda porque, conforme determina a Lei 9.703/1988, a execução antecipada faz com que o valor do seguro-garantia seja depositado na Caixa Econômica Federal.
A instituição, então, repassa o valor para a Conta Única do Tesouro, e ele só se transforma em pagamento definitivo quando a execução fiscal se torna definitiva, mas até lá pode ser manejado pelo poder público.
A execução antecipada do seguro-garantia, portanto, retira dinheiro do caixa do contribuinte e é uma forma mais gravosa de cobrar a dívida.
Em comparação, para obter o seguro-garantia, o devedor deposita para a seguradora um valor que consiste apenas em uma parcela da dívida.
Só no fim
A mudança de posição da 1ª Turma do STJ sobre o tema partiu de uma reflexão do ministro Gurgel de Faria, segundo a qual a liquidação antecipada equivaleria à conversão em renda dos depósitos para pagamento da dívida fiscal.
Nos termos do artigo 32, parágrafo 2º, da LEF, o depósito judicial em dinheiro só pode ser levantado após o trânsito em julgado da execução, ou seja, quando a decisão se torna definitiva.
O julgamento ainda foi influenciado por um fato relevante: em dezembro do ano passado, após o início do julgamento na 1ª Turma, o Congresso derrubou um veto presidencial na Lei 14.689/2023, que trata do tema.
Com isso, confirmou a inclusão do parágrafo 7º no artigo 9 da LEF. A norma diz que as garantias apresentadas na execução fiscal só serão liquidadas, no todo ou parcialmente, após o trânsito em julgado de decisão de mérito em desfavor do contribuinte.
“A referida norma tem aplicabilidade imediata em razão do seu caráter processual, de forma que está vedada a liquidação antecipada do seguro-garantia antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”, disse o ministro Benedito Gonçalves, em voto-vista.
Esse fato ainda fez a ministra Regina Helena Costa reconsiderar seu voto para aderir à corrente vencedora.
AREsp 2.310.912
Sentença derruba cobrança de IRPJ e CSLL sobre benefício fiscal
Data: 22/02/2024
A 6ª Vara Federal do Rio de Janeiro afastou a cobrança de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL sobre benefício fiscal de ICMS (crédito presumido) concedido à Engetech Comércio e Indústria de Plásticos. Essa é a primeira sentença sobre o assunto que se tem notícia. Já existem também ao menos oito liminares, em diferentes Estados, no mesmo sentido.
O movimento dos contribuintes foi iniciado com a edição da Lei nº 12.973/2014, que alterou as regras de tributação de incentivos fiscais para investimentos concedidos por Estados. A norma veio depois de julgamento realizado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o assunto, em 2023, e é uma das principais medidas do Ministério da Fazenda para cumprir a meta fiscal e zerar o déficit das contas públicas em 2024 – a estimativa era que a tributação poderia gerar R$ 35 bilhões.
A lei, conversão da Medida Provisória (MP) nº 1.185, de 2023, revogou o artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014, que instituía requisitos para as empresas não terem os benefícios fiscais tributados, como constituir uma reserva de lucros. Tributaristas defendem, porém, que as novas regras não poderiam ser aplicadas ao crédito presumido. Mas esse não é o entendimento adotado pela Receita Federal.
No pedido, a Engetech afirma que é beneficiada com incentivo fiscal de ICMS – crédito presumido – concedido pelo Estado do Rio de Janeiro e que as alterações da MP nº 1.185 são “ilegais e inconstitucionais” (processo nº 5132861-84.2023.4.02.5101).
Na decisão, o juiz federal Marcelo Barbi Gonçalves afirma não vislumbrar as alegadas ilegalidade e a inconstitucionalidade na MP. “Não há ilegalidade por dispor de forma diversa da lei anterior, até porque não alterou o conceito de subvenção, mas apenas mudou a forma como o contribuinte poderá se beneficiar dos valores respectivos”, afirma.
Porém, para o magistrado, apesar da mudança legislativa, a situação da empresa não deveria ser alterada. Ele destaca na sentença que o STJ, quando julgou o assunto (REsp 1517492), entendeu que os requisitos legais estabelecidos para que um benefício fiscal não fosse computado na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deveriam ser aplicados ao crédito presumido.
“Ao excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob o fundamento de violação do Pacto Federativo, tornou-se irrelevante a discussão a respeito do benefício fiscal como ‘subvenção para custeio’, ‘subvenção para investimento’ ou ‘recomposição de custos’ para fins de determinar essa exclusão”, afirma o juiz na decisão, acrescentando que a tributação pela União de benefício fiscal concedido por um Estado demonstra indevida ingerência sobre política fiscal adotada pelo ente, afetando a finalidade para a qual foi projetada.
Com a decisão, além de reconhecer o direito da empresa de não incluir o crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o magistrado garantiu a ela o direito de compensar valores indevidamente recolhidos.
Segundo a advogada da empresa no caso, Mariana Ferreira, do Murayama, Affonso Ferreira e Mota Advogados, a caracterização do pacto federativo é o ponto mais desrespeitado pela nova lei. Ela destaca que o caso foi específico para impedir a cobrança do IRPJ e da CSLL e que discussão a respeito da base de cálculo do PIS e da Cofins fica para outra ação judicial, para não misturar os conceitos.
Pelo menos oito liminares foram concedidas nos Estados de São Paulo, Rio Grande do Sul, Paraná, Santa Catarina, Minas Gerais e Bahia e no Distrito Federal. Em geral, as decisões impedem a cobrança do Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL e do PIS e da Cofins.
Os pedidos alegam ofensa ao pacto federativo. O argumento comum das empresas é de que o governo federal não pode tributar um incentivo dado pelo Estado, voltado para atrair empresas e fomentar a competitividade.
Na 3ª Vara Federal Cível e Criminal de Feira de Santana (BA), a juíza Camile Lima Santos, concedeu liminar a uma fabricante de colchões, que recebeu incentivos fiscais de ICMS dos Estados da Bahia e Pernambuco, na forma de créditos presumidos. Na liminar, levou em consideração que “o STJ consolidou o entendimento de que os benefícios fiscais negativos de ICMS não se equiparam aos créditos presumidos para efeitos da aplicação do precedente estabelecido no EResp 1.517.492/PR” (processo nº 1002270-54.2024.4.01.3304).
Carolina Silveira, do escritório Fernando Neves advogados Associados, que defende o contribuinte, destaca que a decisão abrange, além do IRPJ e CSLL, o PIS e a Cofins. O juiz, acrescenta, aplicou nesse ponto o precedente do Supremo Tribunal Federal (STF) que excluiu o ICMS da base de cálculo das contribuições sociais.
“A Lei nº 14.789/2023 tem por objetivo, unicamente, esvaziar o entendimento do STJ sobre o assunto. Portanto, deve ser combatida pelo Judiciário. É uma afronta ao pacto federativo e ao conceito de receita”, afirma a advogada.
Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que a sentença foi juntada aos autos ontem e está analisando a questão. O órgão não apresentou dados sobre o número de julgados sobre o tema. (Colaborou Arthur Rosa, de São Paulo)
STF rejeita embargos na ADC 49, sobre transferência de crédito de ICMS
Data: 22/02/2024
Para Fachin, amici curie (Colaborador Processual – Pessoa Jurídica ou Pessoa Física) não têm legitimidade para opor embargos de declaração no caso concreto.
Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, não conhecereram dos embargos de declaração contra a ADC 49, acompanhando o entendimento do relator, ministro Edson Fachin. O ministro sustentou que os amici curie (Colaborador Processual – Pessoa Jurídica ou Pessoa Física) não têm legitimidade para opor embargos de declaração no caso concreto.
Na ADC 49, o STF afastou a cobrança do ICMS nas operações interestaduais entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. A Corte também definiu que a partir de 2024 os contribuintes têm o direito de transferir para o destino os créditos de ICMS que ganharam na origem, na aquisição das mercadorias.
Em seu voto, o relator afirmou que, embora os embargos opostos por amici curie (Colaborador Processual – Pessoa Jurídica ou Pessoa Física) sejam admitidos nos termos do parágrafo 1° do artigo 138 do Código de Processo Civil (CPC), o dispositivo não se aplicaria à ADC 49, que se enquadra entre os feitos regulados por leis especiais. Conforme o dispositivo citado por Fachin, amici curie (Colaborador Processual – Pessoa Jurídica ou Pessoa Física) não podem interpor recursos nos processos, com exceção de embargos de declaração.
Os embargos são os segundos na ação e foram opostos pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis (Sindicom).
A entidade pediu que o STF deixe clara a possibilidade de o contribuinte escolher se o aproveitamento dos créditos de ICMS será feito no estado de origem ou no de destino. O sindicato requereu também que a decisão produza efeitos a partir de 2025, e não de 2024, como definiu o Supremo.
STJ: discussão sobre TUST/TUSD no ICMS é suspensa e será retomada em 13 de março
Data: 23/02/2024
Os ministros da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) começaram a julgar se as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) compõem a base de cálculo do ICMS. Porém, o julgamento foi suspenso e será retomado em 13 de março. A sessão desta quinta-feira (22/2) foi dedicada às sustentações orais, sem a leitura do voto do relator, o ministro Herman Benjamin. A interrupção foi feita devido à posse do novo ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Flávio Dino, que ocorreria logo em seguida.
A inclusão das tarifas na base de cálculo do imposto estadual é discutida sob o rito dos recursos repetitivos, o que significa que a tese fixada pelo STJ será de observância obrigatória para os demais órgãos do Judiciário, com exceção do STF. Os processos abrangem período anterior à edição da LC 194/2022. A legislação exclui expressamente as tarifas da base de cálculo do ICMS. Porém, o STF concedeu liminar no âmbito da ADI 7195 para suspender a eficácia dos dispositivos.
A discussão jurídica busca definir a base de cálculo do ICMS deve considerar os custos de transmissão e distribuição de energia, financiados pela TUSD/TUST. Os estados defendem que as etapas de geração, transmissão e distribuição são indissociáveis do fornecimento e consumo de energia, e que o ICMS deve incidir sobre o custo das operações como um todo. Já os contribuintes dizem que a transmissão e a distribuição de energia são etapas anteriores ao fato gerador do tributo, não devendo, portanto, compor sua base de cálculo.
Na sessão de quinta-feira (22/2), os procuradores estaduais e advogados das partes discutiram argumentos jurídicos. Os representantes dos estados buscaram ressaltar principalmente o impacto financeiro de uma decisão favorável à exclusão das tarifas da base de cálculo do tributo.
Danilo Barth Pires, subprocurador-geral do contencioso Tributário-Fiscal do Estado de São Paulo, afirmou que o estado estima uma perda de arrecadação da ordem de R$ 6,9 bilhões anuais em caso de derrota no Tema 986. Segundo Pires, o estado é parte em 92 mil ações judiciais, no valor de R$ 3,2 bilhões, sobre o assunto.
Já o procurador do Estado do Rio Grande do Sul Thiago Holanda González afirmou que a TUST e a TUSD correspondem a cerca de 50% da base de cálculo do ICMS sobre operações com energia elétrica. Disse, ainda, que no estado tramitam pelo menos 8.385 ações sobre a matéria, inclusive com pedidos de restituição do imposto cobrado.
Consumidores
O advogado que representa a Randon S.A, argumentou que os consumidores brasileiros também sofrem impactos financeiros quando a tributação é excessiva. “Quando falamos em destacar o quantitativo e a importância da representação numérica, quero deixar claro que quem paga esse custo é o consumidor. E o STF foi enfático ao julgar o Tema 745 para declarar a inconstitucionalidade desses excessos de tributação do ICMS, com alíquotas abusivas”, afirmou.
No Tema 745, o STF definiu que as alíquotas de ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicações não podem ser superiores às alíquotas das operações em geral, já que incidem sobre bens e serviços essenciais.
Já a advogada representante de uma pessoa física em um dos recursos, observou que não avançou, no Congresso Nacional, um projeto de lei complementar que buscava garantir a incidência do ICMS sobre a energia elétrica em todas as etapas, desde a produção ou importação até a destinação final. “Esse projeto [PLP 352/02] foi à discussão no Congresso e não foi aprovado, pois essas parcelas [encargos do setor de energia] não correspondem à materialidade do ICMS”, disse.
Os processos são os EREsp 1.163.020, REsp 1.692.023, REsp 1.699.851, REsp 1.734.902 e REsp 1.734.946 (Tema 986).
Decisão do STJ sobre seguro-garantia equilibra o jogo entre contribuintes e Fisco
Data: 23/02/2024
A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, nesta terça-feira (20/2), que o seguro-garantia do contribuinte nas execuções fiscais só pode ser liquidado pela Fazenda quando o processo tiver um resultado definitivo. E, de acordo com os especialistas na matéria consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico, esse julgamento trouxe muitos benefícios aos contribuintes.
A decisão representou uma mudança de posição da corte. Ela surgiu dois meses após o Congresso confirmar uma alteração na Lei 14.689/2023 que proibiu a liquidação de garantias antes do trânsito em julgado.
O seguro-garantia é oferecido nas execuções fiscais como forma de garantir ao Fisco que a dívida será paga em caso de condenação, e nele o devedor deposita para a seguradora um valor equivalente a apenas uma parcela da dívida.
Se a liquidação for antecipada, o valor do seguro será depositado na Caixa Econômica Federal antes da decisão definitiva. Os ministros da 1ª Turma do STJ entenderam que isso equivale a converter em renda os depósitos para pagamento da dívida.
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Grande vitória
A advogada Bianca Mareque, sócia da área tributária do escritório Vieira Rezende Advogados, vê a decisão como uma grande vitória dos contribuintes.
Isso porque eles, até então, sofriam com insegurança jurídica, pois “contratavam o seguro-garantia para o ajuizamento da ação, com a possibilidade de, dias após, precisarem seguir com o depósito de valores em dinheiro”.
Segundo ela, o acórdão da 1ª Turma vai ajudar contribuintes nos casos em andamento — especialmente naqueles em que o respectivo Tribunal Regional Federal já proferiu decisão desfavorável a eles.
Na opinião do tributarista Wilson Sahade, sócio do Lecir Luz e Wilson Sahade Advogados, a decisão do STJ “é uma vitória importante para os contribuintes”, “evita desfalques antecipados nas empresas, proporcionando estabilidade financeira durante o processo fiscal” e “equilibra o processo fiscal de forma mais justa”.
Leandro Lamussi, advogado sócio do Barreto, Lamussi, Nunes Advogados, afirma que a decisão é uma evolução da jurisprudência e encerra a discussão sobre o assunto.
Para ele, isso “representa um avanço significativo na salvaguarda dos direitos dos contribuintes, na medida em que o depósito anterior ao trânsito em julgado, na prática, impunha uma conversão em renda antecipada, beneficiando a Conta Única do Tesouro em desfavor do contribuinte e da segurança jurídica”.
Bom para a Fazenda…
Na liquidação antecipada, a Conta Única do Tesouro era o destino dos valores após o repasse da Caixa. Embora eles só pudessem ser convertidos em renda de forma definitiva para a Fazenda após o trânsito em julgado, podiam ser manejados pelo poder público.
“O posicionamento até então vigente era ótimo para a Fazenda Pública, mas péssimo para os contribuintes, uma vez que o dinheiro efetivamente saía das mãos do setor privado e era remetido para as mãos do Estado”, aponta Rafael Simão de Oliveira Cardoso, membro do Maia & Anjos Advogados.
Assim, o novo precedente “tem um impacto muito positivo para fins de consolidar o seguro-garantia oferecido pelos contribuintes como uma forma eficaz de garantia das execuções fiscais”, pode diminuir os custos de contratação pelos contribuintes e ainda “restabelecer a confiança na própria garantia em si”.
Com a decisão do STJ, a lógica do seguro passa a ser a mesma já aplicada nas outras formas de garantia previstas no artigo 9º da Lei 6.830/1980 (depósito em dinheiro, fiança bancária e nomeação de bens à penhora).
Por outro lado, Cardoso lembra que a decisão “reflete o posicionamento de apenas uma das turmas do STJ”. Na sua visão, ainda é preciso aguardar uma consolidação desse entendimento na corte.
O tributarista Fernando Lima, sócio do Lavocat Advogados, entende que a decisão “garante o acesso do contribuinte ao Judiciário de maneira menos onerosa”.
De acordo com o advogado, caso fosse mantida a possibilidade de liquidação antecipada, uma das consequências naturais no mercado seria “a seguradora começar a elevar os valores dos prêmios para a contratação dessa modalidade de garantia, tornando-se inacessível para a maioria dos contribuintes”.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) alegava que o contribuinte não sofria prejuízo imeditado com a liberação antecipada da garantia, mas Lima destaca que a seguradora, “ao liberar o montante para o pagamento do sinistro, buscava esse ressarcimento do contribuinte”.
Fim da insegurança
Helena Campos, do Chalfin Goldberg & Vainboim Advogados, explica que o entendimento anterior sobre o tema “trazia muita insegurança jurídica ao contribuinte e às instituições garantidoras”, já que a liquidação antecipada retirava dinheiro em caixa do contribuinte antes de uma decisão definitiva.
Já a nova decisão “traz uma maior segurança jurídica e permite que o valor seja liquidado quando, de fato, for devido, além de evitar a morosidade na eventual devolução do valor gasto caso a condenação seja revertida posteriormente”.
“O julgado é um alento para os contribuintes, pois permite maior eficiência na gestão das garantias oferecidas para fazer frente às execuções fiscais, podendo-se balancear os custos da contratação do seguro com as disponibilidades de caixa das empresas”, completa Mário Jabur Neto, sócio do Brazuna, Ruschmann e Soriano Sociedade de Advogados (Bratax).
Os tribunais também têm o entendimento de que, devido à falta de menção expressa na lei, o seguro-garantia não suspende a exigibilidade do crédito, diferentemente do que ocorre com o depósito integral.
Ou seja, a apresentação do seguro não impede, por exemplo, o protesto da certidão de dívida ativa (CDA) e a inclusão do nome do contribuinte nos cadastros informativos (Cadins) de créditos não quitados caso a dívida permaneça em aberto.
Na nova decisão, os ministros equipararam o momento da liquidação do seguro-garantia ao depósito em dinheiro. Helena entende que isso “também pode abrir uma importante possibilidade de argumentação pela equivalência de ambos no que tange à suspensão da exigibilidade do crédito”.
AREsp 2.310.912
Liminar livra Pernambucanas de limite em compensações
Data: 26/02/2024
A Pernambucanas conseguiu liminar na Justiça Federal de São Paulo para não se submeter ao limite de compensações tributárias imposto pela Medida Provisória (MP) nº 1.202/2023. A varejista, que obteve no Judiciário crédito fiscal de mais de R$ 1,5 bilhão, é uma das 495 empresas afetadas pela norma, que restringe o uso dos créditos oriundos de ações judiciais a partir de R$ 10 milhões. A decisão é uma das primeiras favoráveis ao contribuinte.
Para o juiz Marcelo Guerra Martins, da 13ª Vara Cível Federal de São Paulo, a MP fere a coisa julgada. Ele afirma ainda na decisão que a legislação tributária não pode retroagir se for prejudicial ao contribuinte (processo nº 5000572-39.2024.4.03.6100).
“Ao modificar e restringir as condições para o contribuinte fazer valer um direito anteriormente reconhecido judicialmente, com trânsito em julgado, a referida Medida Provisória viola tanto o direito adquirido do contribuinte quanto a própria coisa julgada”, diz.
No pedido, a empresa, representada pelo escritório Mattos Filho, mostrou ter três sentenças definitivas – transitadas em julgado em 2016, 2022 e 2023 – reconhecendo mais de R$ 1,5 bilhão em créditos fiscais. Desse total, ainda teria um saldo de R$ 337 milhões. Pela MP, ela estaria limitada a usar esse valor em um período de 40 meses. Com a liminar, pode compensar de uma só vez e não comprometer o caixa.
De acordo com o que informou a Pernambucanas no processo, o agravante foi a nova lei ter sido publicada nos últimos dias de 2023, “quando todo o planejamento orçamentário das empresas já havia sido elaborado, exercício realizado com base na premissa da legislação vigente até então, que autorizava o pleno uso de créditos para compensação de tributos”.
O escritório cita dois precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para justificar a demanda, ambos em recursos repetitivos. O primeiro decidiu que “em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda” (REsp 1137738). O segundo julgado diz que as “restrições ao direito de compensar não se aplicam a ações judiciais que lhe sejam anteriores” (REsp 1164452). Por isso, a companhia defende, nos autos, que a MP só deve se aplicar a ações judiciais posteriores à sua vigência.
Na visão do advogado Carlos Gama, sócio do Freitas, Silva e Panchaud (FSP) Advogados Associados, a decisão foi bem abrangente e afastou totalmente os efeitos da MP. “O argumento foi de que as ações anteriores foram ajuizadas e transitaram em julgado antes da edição da MP 1202, quando não existiam as restrições. Então a MP não pode alcançar esses processos”, afirma.
A probabilidade é que o assunto suba ao Supremo Tribunal Federal (STF), pela discussão constitucional do caso, diz ele. Já existe uma ação direta de inconstitucionalidade movida pelo Partido Novo que questiona a MP (ADI 7587), ainda sem previsão de julgamento.
Gama relembra que o STF já se posicionou (ADIs 2356 e 2361) de forma semelhante, quando discutia a possibilidade de parcelamento de precatórios. “Quem tinha trânsito em julgado de precatório que não previa o parcelamento não poderia ser alcançado por uma lei que entra em vigor a posteriori. O racional é o mesmo.”
Dalton Dallazem, sócio do Perin & Dallazem Advogados, avalia que a via das compensações tem sido efetiva e muito usada pelos contribuintes, por ser um caminho muitas vezes mais rápido que o do precatório. “Se existiram abusos de contribuintes forjando créditos que não existem, não é punindo os inocentes que vai se alcançar os culpados.”
De acordo com Luiz Gustavo Bichara, sócio do Bichara Advogados, a decisão é acertada ao reafirmar que não se pode mudar as regras do jogo no curso de uma partida. “Não é razoável que novas limitações sejam impostas àqueles contribuintes que, com decisão transitada em julgado, optaram no passado pela realização de compensações em detrimento da expedição de precatórios federais, os quais, cada vez mais, são dotados de alta liquidez.”
Os procuradores Disraeli Dias, Camila Castanheira Mattar e Juliana Furtado Costa Araujo, da Fazenda Nacional, vão recorrer da decisão. Defendem que a MP não tira o direito à compensação e que é preciso aplicar a jurisprudência do STJ de observar a legislação vigente no momento do encontro de contas. “A coisa julgada não é violada, porque a coisa julgada que reconhece o crédito não tratou da compensação e a MP apenas condiciona a forma e o modo que o contribuinte vai exercer o direito da compensação”, diz Dias.
Eles também mencionam já terem mapeado quatro decisões a favor da Fazenda – em São Paulo, Marília (SP), Caxias do Sul (RS) e Maringá (PR) – e que esta da Pernambucanas foi a única até agora a dar vitória ao contribuinte.
Procurados, os advogados do Mattos Filho que trabalham no caso preferiram não se manifestar. A Pernambucanas não deu retorno até o fechamento da edição.
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