
A Lei nº 14.789/2023 e os créditos presumidos de ICMS
Sabe-se que a Lei nº 14.789/2023 instituiu novo regime de crédito fiscal federal para os benefícios fiscais de ICMS.
O recente sistema legal implica na tributação dos valores provenientes de subvenções para investimento, ao mesmo tempo em que proporciona um crédito fiscal equivalente a 25% do montante do imposto de renda sobre pessoa jurídica (IRPJ) tributado.
Logo, é evidente que este novo regime é mais oneroso do que o previsto pela Lei nº 12.973/2014, em que qualquer benefício fiscal de ICMS não era tributado por IRPJ e CSLL, desde que cumpridos os requisitos do art. 30.
Em particular, quanto aos créditos presumidos, devemos ressaltar que o STJ, por meio do EREsp nº 1.517.492/PR, decidiu que não deve ocorrer a sua tributação pela União, mesmo que o contribuinte não cumpra os requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, sob pena de ofensa ao pacto federativo.
Todavia, a Lei nº 14.789/2023 é omissa quanto a esse julgamento do STJ e sobre os créditos presumidos de ICMS. O cenário se mostra, portanto, de insegurança jurídica para os contribuintes, pois de um lado há uma decisão do STJ que assegura a não tributação por IRPJ e CSLL sobre os valores dos créditos presumidos, e de outro há um novo marco legal regulando o regime do crédito fiscal.
Então o que fazer? Tributar créditos presumidos de ICMS ou não com a nova Lei nº 14.789/2023?
Ao nosso ver, para os contribuintes que não possuem discussão judicial sobre o tema, recomendamos fortemente que ajuízem medida judicial cabível para excluir o IRPJ e CSLL sobre os créditos presumidos de ICMS, alegando que a Lei nº 14.789/2023 não é suficiente para impor a tributação ao crédito presumido, diante dos fortes precedentes nos tribunais (especialmente o EREsp nº 1.517.492/PR), além do que a exação fiscal ofende o pacto federativo, não devendo a União tributar incentivo dado pelo Estado.
Para os que estão com ação judicial em trâmite, cabe apresentar à autoridade julgadora a existência de fato novo, que é a Lei nº 14.789/2023, a fim de que a Justiça também analise a situação da tributação dos créditos presumidos não apenas com base na lei revogada, mas também na lei atual.
Para os contribuintes que já possuem sentença transitada em julgado excluindo os créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, há uma difícil decisão a ser tomada. Isso ocorre porque, embora a empresa esteja legalmente protegida pela decisão judicial (que afirmou que o crédito presumido não está sujeito ao IRPJ/CSLL), é incontestável que existe uma nova lei formalmente estabelecida, com pleno vigor e aplicável a todos. Portanto, é bastante razoável presumir que a administração tributária buscará sua aplicação, independentemente da conclusão do processo judicial ocorrido sob a égide da legislação revogada.
Dessa forma, a empresa deve decidir se propõe medida judicial antecipadamente e revisita a questão sob a nova lei (por meio de um mandado de segurança), ou aguarda alguma ação por parte da Receita Federal para verificar se a decisão judicial anterior será respeitada e, caso contrário, reagir por meio de procedimentos administrativos e judiciais.
Fato é que já há grandes empresas discutindo a tributação dos créditos presumidos de ICMS pela nova lei e há notícias de decisões liminares favoráveis. Porém, nenhum processo ainda foi proferida sentença.
Dessa forma, a situação dos créditos presumidos de ICMS pela égide da Lei nº 14.789/2023 não é tão simples. O contexto deve ser analisado pelos diretores da empresa, com auxílio dos advogados tributaristas, e de acordo com o perfil de risco de cada contribuinte.
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