Decisão Judicial que livrou empresas farmacêuticas a sofrerem retenções de IR sobre vendas à União

Decisão Judicial que livrou empresas farmacêuticas a sofrerem retenções de IR sobre vendas à União

Recentemente as empresas situadas no exterior passaram a sofrer retenção do Imposto de Renda (IR) sobre recebimentos relativos a contratos com o governo federal. O foco dessa cobrança está, por ora, sobre indústrias que fornecem medicamentos – inclusive os de alto custo – e outros produtos ao Ministério da Saúde.

Mas existe um receio por parte de advogados que temem que possa ampliar para remessas de pagamentos de qualquer importação de bens ou serviços contratados pela Administração Pública, inclusive de outros setores.

A retenção ocorre no momento do pagamento ao fornecedor. Tem sido feita com base na Instrução Normativa nº 1.234, de 2012, da Receita Federal. O artigo 35, parágrafo 1º, estabelece que sobre o pagamento à pessoa jurídica domiciliada no exterior incidirá o IR na fonte a ser retido pelo órgão pagador.

Nelson Mussolini, presidente executivo do Sindicato da Indústria de Produtos Farmacêuticos (Sindusfarma), diz que as importações envolvem especialmente medicamentos de alto custo, para tratamento de doenças raras e Aids. “Pedimos ao Ministério da Saúde que formule uma consulta urgente à Receita Federal para rever essa questão.”

A entidade, que reúne subsidiárias brasileiras das estrangeiras que estão sofrendo a retenção, entende que a cobrança fere o Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT, na sigla em inglês), que exige tratamento tributário igualitário entre produtos nacionais e importados.

Mussolini afirma que as empresas podem renunciar aos contratos por onerosidade ou pedir revisão dos preços diante do encargo. “Pode haver encarecimento de medicamentos importados”, diz e quem sofre com isso é a população que necessita para sobreviver dos medicamentos.

Em razão disso já existe questionamentos judiciais através de mandados de segurança impetrados por empresa através da Justiça Federal. Pelo menos quatro liminares foram concedidas.

Essa retenção do IR – com alíquota de 15% ou 25% – passou a ser feita, de um dia para o outro e afeta contratos em andamento. A alíquota mais alta, de 25%, é aplicada para empresas situadas em paraíso fiscal.

Isso traz uma grande preocupação para essas empresas, pois tal retenção é totalmente inexequível, sem base legal para cobrança. Na análise da venda das mercadorias não consideraram esse custo de 15% do IR.

No Ministério da Saúde, a retenção passou a ser feita com o aval de um parecer da consultoria jurídica da pasta, assinado em junho. Existia uma dúvida do Departamento de Logística em Saúde sobre a necessidade de recolhimento do imposto. O questionamento surgiu em contrato firmado com uma empresa da Irlanda para aquisição do Sofosbuvir, usado para hepatite C crônica.

A conclusão dos advogados da União, no parecer, é que a retenção é devida. Sobre a possibilidade de cobrança retroativa não há resposta, apenas uma orientação para que a Receita Federal seja consultada sobre o que fazer nos casos em que o imposto não foi recolhido em remessas passadas.

Outra conclusão do parecer é que seriam desnecessárias mudanças nos editais de licitação ou nos contratos. Isso porque já haveria menção de que o valor total da contratação inclui “todas as despesas diretas e indiretas”, com tributos e encargos.

Ao fim, há uma indicação para que o assunto seja levado à Coordenação de Assuntos Tributários da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), para que a atuação de todos os órgãos da administração pública federal sobre a retenção seja uniformizada.

Em nota ao Jornal Valor, a PGFN afirma que o assunto está sob análise. O Ministério da Saúde informa, também por meio de nota, que a orientação atual, pendente de confirmação pela esfera jurídica do governo, é pela retenção do IRRF. E acrescenta: “Reforça-se que esta pasta recolhe IRRF e ISS Importação para o Distrito Federal, além de Cide Importação, no caso de serviços internacionais, mas não o fazia quando da aquisição dos insumos estratégicos para saúde”.

Enquanto isso, o Judiciário começa a julgar as primeiras ações judiciais questionando a cobrança sobre importação de medicamentos e outros produtos. No fim de agosto, a 6ª Vara Federal Cível do Distrito Federal suspendeu liminarmente a retenção em um contrato de R$ 97,4 milhões para fornecimento de um remédio indicado para o tratamento de fibrose cística (processo nº 1080932-69.2023.4.01.3400).

A suspensão da cobrança também foi autorizada pela 1ª Vara Federal Cível do Distrito Federal em três decisões (processos nº 1076132-95.2023.4.01.3400, nº 1080817-48.2023.4.01.3400 e nº 1076567-69.2023.4.01.3400).

“O entendimento configura uma inovação na interpretação dada à questão pelo Ministério da Saúde”, afirma o juiz federal substituto Marcelo Gentil Monteiro, que analisou os casos.

O magistrado acolheu a tese das empresas de que não existiria base legal para a exigência. “A retenção realizada representa violação ao princípio da legalidade tributária.”

O argumento é o de que a instrução normativa que tem sido usada como amparo para a cobrança é fundamentada em lei que não trata de empresas domiciliadas no exterior, apenas das brasileiras. Trata-se da Lei nº 9.430, de 1996, que no artigo 64 prevê que o IR, a CSLL, o PIS e a Cofins devem ser retidos na fonte sobre os pagamentos feitos pela administração pública federal a fornecedores de bens e serviços.

“Regula, portanto, a retenção na fonte dos citados tributos, que são devidos por pessoas jurídicas brasileiras, não sendo norma apta a incidir sobre tributos eventualmente devidos por pessoas jurídicas estrangeiras”, entendeu o juiz Marcelo Gentil Monteiro.

As empresas nacionais, a retenção é considerada um adiantamento que pode ser abatido posteriormente do Imposto de Renda (IRPJ) a pagar, já as empresas estrangeiras não são contribuintes no Brasil, não recolhe IRPJ. Dessa forma, a retenção de 15% ou 25% deixariam de ser adiantamento e passariam a ser custo.

Pelas regras gerais de retenção do IR, apenas rendimentos, ganhos de capital, proventos e royalties enviados ao exterior poderiam ser taxados, não podendo a aquisição de mercadorias ser inclusa nessas hipóteses. O Ministério da Saúde, está usando de forma equivocada o código de royalties para fazer a retenção.

A retenção entendemos ser totalmente ilegal, pois não existe base legal e que poderá desestabilizar economicamente um contrato de fornecimento junto ao poder público.

As liminares deferidas em favor dessas empresas farmacêuticas é uma importante vitória, que esperamos que isso seja mantida nas sentenças de mérito, para que as empresas voltem a ser dispensadas de recolher o IR sobre vendas à medicamentos por parte União.

Ficou com dúvida sobre a Decisão Judicial que livrou empresas farmacêuticas a sofrerem retenções de IR sobre vendas à União? Nós do Amaral, Yazbek advogados ficamos à disposição para assessoramento sobre a reforma tributaria.

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