Julgamento no STF da ADC 84 x Decreto 11.374/23 que reinstituiu a alíquota de PIS/COFINS sobre receitas financeiras

O Supremo Tribunal Federal (STF) manteve a suspensão de decisões judiciais que afastaram a aplicação de decreto presidencial que restabeleceu os valores das alíquotas do PIS/Pasep e da Cofins sobre receitas financeiras de empresas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa, derrubando de forma direta ou indireta o Decreto 11.374/23.

O decreto 11.374/23, editada no dia 1º de janeiro, já no governo Lula, anulou um decreto do governo Bolsonaro que reduzira as alíquotas de PIS e Cofins sobre receitas financeiras.

Diante disso foi proposta a ADC 84 pela Advocacia-Geral da União (AGU), que defendeu a regularidade do Decreto 11.374/23, que restabeleceu as alíquotas de PIS e Cofins em 0,65% e 4%. A norma suspendeu o Decreto 11.322/22, editado em 30 de dezembro pelo então vice-presidente Hamilton Mourão, que reduzira as alíquotas em 50% – para 0,33% e 2%, respectivamente. Segundo projeções da AGU, o decreto da gestão anterior significaria um corte de R$ 5,823 bilhões na receita federal.

A edição do Decreto 11.374/23, porém, levou contribuintes à Justiça sob a alegação de que a norma aumentou os tributos sem observância da anterioridade nonagesimal. De acordo com esse princípio, a Fazenda Pública só pode exigir um tributo após 90 dias da data da norma que os instituiu ou aumentou.

O relator, ministro Ricardo Lewandowski, concedeu a liminar no dia 8 de março suspendendo todas as decisões judiciais que, de forma direta ou indireta, derrubaram o decreto de Lula. Na prática, a liminar autoriza a cobrança das alíquotas de PIS/Cofins no patamar mais elevado, de 0,65% e 4%, respectivamente.

Agora, no referendo dessa liminar, submetido ao colegiado, Lewandowski entende que não houve aumento ou restabelecimento de alíquota de PIS/Cofins incidentes sobre receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa. Por isso, não haveria motivo para se observar a anterioridade nonagesimal.

Na liminar, Lewandowski explica que as contribuições ao PIS/Cofins incidentes sobre receitas financeiras, com incidência não cumulativa, têm como fato gerador o faturamento mensal. Desse modo, a lei aplicável será aquela vigente à data da ocorrência do fato gerador, ou seja, já sob a vigência do decreto 11.374/2023.

“Como se vê, no seu exíguo prazo no ordenamento jurídico, o Decreto 11.322/2022 não foi aplicado ao caso concreto, pois não houve sequer 1 (um) dia útil a possibilitar auferimento de receita financeira – isto é, como não ocorreu o fato gerador, o contribuinte não adquiriu o direito de submeter-se ao regime fiscal que jamais entrou em vigência”, argumentou o relator.

Acompanham integralmente o relator, Lewandowski, os ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux. O ministro Gilmar Mendes acompanha com ressalvas.

Já o ministro André Mendonça entende o contrário. Para ele, as decisões judiciais devem ser restabelecidas, pois o decreto de Lula não pode ser usado para a cobrança dos tributos, uma vez que não foi respeitado o princípio da noventena. Ou seja, o decreto de 1º de janeiro com o retorno das alíquotas reduzidas de PIS/Cofins para as receitas financeiras só surtiria efeitos 90 dias depois de sua publicação.

Para embasar o seu voto, Mendonça afirmou que a matéria em discussão sequer deveria ser conhecida, ou seja, analisada pelo Supremo, uma vez que não há controvérsia judicial relevante sobre o assunto, requisito básico para o andamento de uma ação declaratória de constitucionalidade. Além disso, o levantamento de 279 ações foi feito pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) de forma unilateral, sem dados da outra parte, no caso, os contribuintes.

Mendonça também rechaça o argumento do impacto aos cofres públicos de R$ 5,82 bilhões, uma vez, que esse valor leva em consideração todo o exercício de 2023, quando na verdade, a controvérsia se refere aos meses de janeiro, fevereiro e março de 2023 e aos contribuintes que efetivamente entraram em juízo em face da aplicabilidade imediata do Decreto nº 11.374, de 2023.

Agora é preciso aguardar qual será o posicionamento final da Corte para que as empresas possam eventualmente recuperar o que recolheram indevidamente no primeiro trimestre. Espera-se que o STF entenda pela necessidade de aplicação do princípio da anterioridade, que não pode ser relativizado pelo fato do Decreto que reduziu as alíquotas ter sido revogado em poucos dias.

Não deixe de ouvir o episódio completo com explicação da advogada associada da Amaral, Yazbek Advogados, Dra. Priscila Dias

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