Considerações sobre exclusão do ICMS da base de créditos do PIS e da COFINS

Com a Medida Provisória (MP) 1.159/2023 as empresas que adotam o regime não-cumulativo sofrerão aumento da carga tributária com a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS. 

Esta Medida Provisória alterou a legislação de PIS e COFINS para vedar o cálculo de créditos das contribuições sobre o ICMS que incidiu na operação de aquisição, sob o pretexto de tornar coerente o impacto do ICMS na apuração de PIS e COFINS. 

Esta nova regra está válida desde primeiro de maio de 2023, o que a partir desta data toda empresa do regime não-cumulativo deve excluir o ICMS da base de créditos de PIS e COFINS. 

O que pode confundir o empresário é o fato de que a análise da Medida Provisória foi prorrogada. Mas esta prorrogação se refere ao prazo que a Medida Provisória tem para ser votada pelo Congresso Nacional e ser convertida em lei, que deve se dar até primeiro de junho. E aqui vai um alerta. 

Como a MP ainda não foi convertida em lei, e, se isso não for realizado até 1º de Junho de 2023, a norma perderá a eficácia, podendo ser desde a edição ou não. Assim, deve-se atentar para, se for o caso, desfazer as configurações do sistema e analisar como serão apuradas as informações referentes ao mês de maio/2023. 

 A regra da exclusão do ICMS dos créditos de PIS e COFINS pela MP originou várias dúvidas e vou tentar respondê-las aqui: 

1) a regra vale a partir de primeiro de maio, então o que for registrado como entrada a partir desta data, deve o ICMS ser excluído da base de créditos das contribuições; 

2) o ICMS a ser considerado para a referida exclusão é o destacado na nota fiscal; 

3) mesmo se tratando de um não contribuinte de ICMS, se ele efetuar uma compra de mercadoria geradora de crédito de PIS e COFINS, deverá excluir o ICMS desta nota fiscal para composição da base de cálculo do crédito; 

4) segundo nota divulgada pela RFB no portal SPED, também o valor do ICMS da compra de imobilizado deve ser excluído. 

Adotando-se uma interpretação literal do teor da Medida Provisória, que prevê que o ICMS que incidiu na operação de aquisição deve ser excluído da base de créditos, recomendamos que se faça a exclusão do ICMS também de aquisições provenientes do Simples Nacional e o ICMS-ST, até que haja posterior manifestação da Receita Federal ou conversão da MP em lei, que poderá trazer maiores detalhes. 

Como se observa, a Medida Provisória 1.159/2023 possui consequências de aumento de pagamento de tributos pelas empresas, considerando a redução dos montantes de créditos a serem tomadas nas compras, o que levará a um reajuste dos preços aos consumidores. 

Deve-se deixar claro que há fundamentos jurídicos para questionar a exclusão de ICMS dos créditos de PIS e COFINS. A primeira delas é atacando o modo com que proveio ao ordenamento jurídico – que foi por uma Medida Provisória, não havendo atendimento aos requisitos de relevância e urgência. 

Em seguida, defendendo que a não-cumulatividade de PIS e COFINS ocorre pelo chamado método subtrativo indireto, de acordo com o qual, não há relação com o montante recolhido na etapa anterior para a concessão do crédito fiscal.  

Assim, diferente dos créditos de ICMS e o IPI, a regra da não-cumulatividade do PIS e da COFINS não exige a incidência exata destes tributos na etapa anterior. 

Reforçando este argumento, está o que a legislação dispõe que o crédito se dá a partir do valor do bem, e não há como imaginar o valor de uma aquisição sem a inclusão do ICMS, que faz parte do preço. 

Recentemente tivemos conhecimento de que o Tribunal Regional Federal da 2ª Região proferiu decisão concedendo a tutela para determinar a manutenção do ICMS na base de crédito do PIS e da COFINS, ou seja, afastando a aplicação da MP. 

Dessa forma, é importante que as empresas do regime não-cumulativo busquem o Judiciário para permitir a manutenção de créditos de PIS e COFINS com o ICMS. 

Não deixe de ouvir o episódio completo com explicação da advogada associada da Amaral, Yazbek Advogados, Dra. Távia Lorenzo

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