Retrospecto Tributário – 02/05 a 08/05

União terá dificuldades para tributar incentivos

O ministro André Mendonça, do Supremo Tribunal Federal (STF), voltou atrás e derrubou a liminar que suspendia o julgamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a tributação de empresas que recebem incentivos fiscais de ICMS. Mas, ainda assim, o governo federal vai ter dificuldade de arrecadar o que espera – R$ 70 bilhões pelas contas do ministro Fernando Haddad ou R$ 47 bilhões por ano segundo estimativa da Receita Federal.

Advogados que atuam para empresas afirmam que o Ministério da Fazenda está contando uma vitória maior do que obteve, de fato, no STJ. A leitura que eles fazem do julgamento e das teses fixadas é de que os ministros não deram passe livre para a União.

A cobrança de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL sobre os ganhos obtidos com os incentivos estaduais, dizem, estaria permitida somente em casos específicos e não atingiria a maior parte das companhias.

Essa reação abre porta para mais briga judicial. Tanto em instâncias inferiores – caso a União insista com a cobrança de forma generalizada – como no próprio STJ.

Profissionais ligados aos amicus curiae – entidades que participam das discussões como parte interessada – dizem que certamente haverá recurso contra a decisão que foi tomada pela 1ª Seção no conturbado julgamento do dia 26 de abril.

Eles querem que os ministros deixem claro em quais situações a União pode cobrar tributo. “Porque a vitória que está sendo contada pelo governo, de que pode tributar todo mundo e arrecadar bilhões, não é a vitória verdadeira”, frisa um profissional.

Havia duas discussões na mesa. Uma tratava sobre pacto federativo. O STJ firmou entendimento, em 2017, em relação aos créditos presumidos (uma modalidade de incentivo fiscal de ICMS). Disse que, ao tributar, a União estaria esvaziando um benefício concedido por Estados, o que não seria permitido.

O julgamento, desta vez, diria se esse mesmo entendimento – contra a tributação por violar o pacto federativo – poderia ser aplicado aos demais tipos de incentivo concedidos pelos Estados: redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção e diferimento, dentre outros.

A segunda discussão se deu em torno da Lei Complementar nº 160, de 2017 – que promoveu mudanças no artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014. Antes dessa alteração havia uma separação entre subvenção de investimento, quando a empresa assume contrapartida ao receber o benefício (ampliação

ou construção de uma fábrica), e subvenção de custeio, em que não há contrapartida.

O texto anterior dizia que, no caso de subvenção de investimento, a União não poderia tributar. Depois, com a mudança, passou a constar no artigo 30 da lei que “incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal são considerados subvenções para investimento”.

Os contribuintes entenderam que deixou de existir diferença entre os benefícios de ICMS – investimento ou custeio – e, por esse motivo, nada mais poderia ser tributado.

A Receita, porém, continuou insistindo que só não poderia ser tributado o incentivo concedido como estímulo à ampliação do empreendimento econômico. Essa posição está formalizada na Solução de Consulta nº 145/2020.

Caberia aos ministros da 1ª Seção do STJ, então, dizer qual dos dois têm razão: os contribuintes ou o Fisco.

Assim que o STJ encerrou o julgamento, no dia 26 de abril, tanto Haddad como a procuradora-geral da Fazenda Nacional (PGFN), Anelize Lenzi Ruas de Almeida, declararam vitória. Disseram que os ministros concordaram com a União nas duas discussões: não há violação ao pacto federativo e só não pode tributar benefícios com contrapartida.

“Ficou claro que o contribuinte pode ter a tributação do benefício afastada desde que a isenção seja realmente para investimento”, disse a procuradora ainda na sede do STJ.

Nem três quilômetros dali, na Esplanada dos Ministérios, Haddad afirmava aos jornalistas que a decisão dos ministros havia sido “exemplar”. “Era um grande estrago nas contas públicas, e o STJ reparou por unanimidade”, afirmou, enfatizando que o modelo que estava em vigor prejudicava o governo federal em quase R$ 70 bilhões e Estados e municípios em outros R$ 20 bilhões.

A tributação dos incentivos vem sendo tratada pela União como essencial para alavancar a arrecadação e viabilizar o novo arcabouço fiscal.

Mas, segundo advogados, a decisão do STJ não garantiu tudo o que o governo pedia e, consequentemente, os valores que se pretende arrecadar acabaram ficando superdimensionados.

O acórdão – com a íntegra da decisão – não havia sido publicado até o fechamento da edição, às 20h de ontem. Mas as teses fixadas pelos ministros foram lidas no julgamento e constam no sistema do STJ.

São três itens. Os dois primeiros foram propostos pelo relator, o ministro Benedito Gonçalves. O primeiro diz que não se aplica o precedente dos créditos presumidos. Ou seja, a tributação dos demais tipos de benefícios não viola o pacto.

“Aqui a União venceu e tem mesmo que comemorar. Se os ministros tivessem decidido pela violação ao pacto federativo, não haveria nenhuma chance de

tributar nada”, diz Rafael Nichele, do Nichele Advogados Associados. “Então, de fato, ganhou, mas ganhou somente em relação a essa parte da discussão.”

Ainda no item um os ministros citam a Lei Complementar nº 160, de 2017. Consta que os contribuintes não serão tributados se cumprirem os requisitos previstos no artigo 10 dessa norma e do artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014.

Essas normas estabelecem que os ganhos com os incentivos têm de ser “registrados em reserva de lucros”. Significa que só podem ser utilizados na própria empresa. Não é permitido, por exemplo, distribuir aos sócios como dividendos ou juros sobre capital próprio.

O item dois também trata da lei complementar. Diz que não se pode exigir das empresas a demonstração de que o benefício foi concedido como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

Advogados entendem que esses dois itens se complementam e deixam claro que, aqui, a vitória ficou com o contribuinte. O STJ não estaria diferenciando investimento e custeio, nem permitindo a tributação nos moldes pleiteados pela União.

“Exigir contrapartida não existe mais. Até o Carf [Conselho Administrativo de Recursos Fiscais] já vinha entendendo dessa forma”, afirma Renato Silveira, do Machado Associados.

O terceiro item foi sugerido pelo ministro Herman Benjamin e também trata da Lei Complementar. Diz que a Receita Federal pode fiscalizar e cobrar os tributos se verificar que “os valores foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico”.

Os advogados dizem que esse trecho não consta na lei e nunca apareceu em decisões anteriores do STJ – nas turmas que julgam as questões tributárias, 1ª e a 2ª.

Estão interpretando, com base nos dois primeiros itens, que se trata de mais um complemento. Os ministros estariam deixando claro que as empresas não precisam demonstrar previamente qual foi a finalidade do benefício – se investimento ou custeio -, mas se a União verificar que o dinheiro não foi utilizado na própria empresa, conforme consta na lei, o Fisco vai poder tributar.

“A tributação fica bastante restrita. A maioria das empresas vinha seguindo o que diz a lei e tentando, na Justiça, estender para o pacto federativo, que não limitaria a utilização dos valores”, afirma Ricardo Varrichio, do escritório RVC.

Os especialistas reconhecem, no entanto, que o item três ficou confuso da forma como foi redigido e acreditam que o governo pode ter visto, aqui, uma brecha para puxar a vitória para o seu lado. É por esse motivo que já se fala em recurso (embargos de declaração) com pedido de esclarecimento.

Com a questão resolvida, eles dizem, a União só conseguirá tributar os benefícios concedidos como custeio se mudar a legislação. “E não conseguiria por medida provisória. Por se tratar de lei complementar, o governo precisaria, em tese, da aprovação de uma nova lei complementar, que depende do Congresso”, afirma Alberto Medeiros, do escritório TozziniFreire.

Se aprovada, além disso, a nova lei só teria validade no ano seguinte ao de sua publicação.

O Valor procurou o Ministério da Fazenda. A resposta foi que “a PGFN [Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional] não vai se manifestar até a publicação do acórdão” do STJ.

Fonte;https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2023/05/05/uniao-tera-dificuldades-para-tributar-incentivos.ghtml

Justiça mantém IPI no cálculo de crédito de Cofins Data: 05/05/2023

Uma empresa obteve liminar para poder incluir o IPI na apuração dos créditos das contribuições ao PIS e à Cofins. É, segundo advogados tributaristas, a primeira decisão que se tem notícia depois que a Receita Federal restringiu o uso do imposto federal no cálculo. Foi por meio da Instrução Normativa nº 2.121, editada em dezembro do ano passado.

O Fisco passou a adotar a posição de que não gera crédito de PIS e Cofins o valor do IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor, inclusive nos casos em que o imposto não for recuperável.

O problema maior desse novo posicionamento, segundo advogados, é em relação ao montante do IPI que o contribuinte não consegue recuperar. O fornecedor recolhe o imposto e destaca na nota fiscal, mas a empresa que compra o produto não consegue tomar créditos dele por não ser contribuinte do imposto.

O questionamento agora levado ao Judiciário é que a nova restrição do Fisco veio por meio de instrução normativa, sem que exista lei nesse mesmo sentido. Na prática, afirmam advogados, o entendimento acarreta redução do crédito apurado e, consequentemente, aumento dos tributos a pagar.

“A pretexto de consolidar as normas referentes às referidas contribuições sociais, a instrução normativa introduziu uma restrição não prevista em lei”, diz Bruno Ventura, sócio do Bichara Advogados, que representa o contribuinte na ação.

Empresas de telecomunicações, mineradoras e aquelas não equiparadas a industriais são as mais impactadas pela discussão, de acordo com Ventura.

Até então, destaca o advogado, a Receita reconhecia expressamente o direito de aproveitamento dos créditos do IPI na apuração do PIS e da Cofins, na Instrução Normativa nº 1.919, de 2021, e na Solução de Consulta nº 579, de 2017, editada pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) e que vincula os auditores fiscais do país.

Na decisão liminar proferida na quarta-feira, o juiz Hong Kou Hen, da 8ª Vara Cível Federal de São Paulo, autorizou o contribuinte a aproveitar na apuração dos créditos o IPI oriundo da aquisição de insumos e bens, desde que esse imposto não seja passível de recuperação.

O magistrado fundamenta que o novo entendimento adotado na IN 2.121 contraria orientação anterior da própria Receita Federal. “A radical mudança

de entendimento não foi precedida de qualquer alteração ou inovação legislativa, portanto, justificativa legal não existe para a restrição imposta pela Receita Federal”, afirma. Cabe recurso (processo nº 5012622-34.2023.4.03.6100).

Além disso, diz o magistrado, a nova orientação vai contra a definição de custo de aquisição previsto no Regulamento do Imposto de Renda. O artigo 301 da norma estabelece que os impostos recuperáveis por meio de créditos na escrita fiscal não integram o custo de aquisição.

“Portanto, tratando-se de tributo não recuperável, o seu respectivo valor deve ser considerado como custo de aquisição para todos os efeitos legais”, afirma.

A advogada Florence Haret, sócia do escritório NHM Advogados, diz que os processos sobre o assunto estão começando a ser protocolados. E que o Judiciário é o caminho para as empresas que buscam segurança jurídica em meio a essa disputa.

Ela lembra, contudo, que a instrução normativa está valendo e é de cumprimento obrigatório pelos fiscais da Receita.

“A liminar tem caráter de decisão precária, ou seja, revogável a qualquer tempo. Assim, num perfil mais conservador, a recomendação é que sejam cumpridos os requisitos da Instrução Normativa 2.121/2022 até que o cenário jurídico e processual da causa ganhe contornos mais precisos e certos, com uma decisão transitada em julgado”, afirma a advogada.

Em nota ao Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que vai recorrer da decisão. Afirma que em outros dois casos julgados anteriormente, o Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região reconheceu a legalidade da Instrução Normativa RFB 2.21/2022 (processos nº 5010010-90.2023.4.03.0000 e nº 5006583-85.2023.4.03.0000).

Segundo a procuradoria, o Decreto-Lei 1.598/1977, ao estabelecer a receita bruta para fins de incidência do PIS e da Cofins expressamente exclui os tributos não recuperáveis cobrados, destacadamente, do comprador dos bens ou pelo prestador de serviços. “Logo, os valores relacionados ao IPI não recuperável não compõem a base de cálculo do PIS/COFINS e, portanto, não há direito ao seu creditamento, conforme estabelece o art. 3º, § 2º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003”.

Ainda de acordo com o órgão, a Constituição Federal, ao prever o sistema não cumulativo de cobrança do PIS/COFINS, deu prerrogativa ao legislador para estabelecer os critérios de sua incidência. A PGFN destaca que o Supremo Tribunal Federal decidiu dessa maneira no Tema 756. “Ou seja, o contribuinte somente tem direito ao creditamento nos limites impostos pela lei, sendo plenamente válida a restrição a determinadas hipóteses de despesas para fins de creditamento, ou mesmo a revogação de hipótese de creditamento antes legalmente prevista”, afirma.

Fonte: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2023/05/05/justica-mantem-ipi-no-calculo-de-credito-de-cofins.ghtml

Justiça autoriza ICMS no cálculo de créditos de Cofins

Uma empresa conseguiu liminar para manter o ICMS na apuração de créditos de PIS e Cofins. É a primeira decisão que se tem notícia contra a Medida Provisória (MP) nº 1.159, de 2023, que entrou em vigor no dia 1º. A norma determina a exclusão do imposto estadual do cálculo.

O governo adotou essa medida para tentar reduzir a conta de bilhões de reais gerada com a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins, a chamada “tese do século”. Espera, com a MP, uma arrecadação adicional de R$ 31,8 bilhões este ano e de R$ 57,9 bilhões em 2024. As estimativas são do Ministério da Fazenda.

A liminar foi concedida pelo desembargador William Douglas Resinente dos Santos, do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), depois de o pedido da empresa ter sido negado em primeira instância. Para ele, essa alteração não poderia ter sido feita por meio de medida provisória (processo nº 5005005-17.2023.4.02.0000).

No pedido, a empresa alega que, a partir da MP nº 1.159, houve a exclusão, “de forma ilegítima” do ICMS do cálculo, com o objetivo de “limitar e reduzir o crédito das empresas adquirentes de bens e mercadorias”. Ainda segundo a empresa, a não cumulatividade do PIS e da Cofins prevista na Constituição Federal não pode ser alterada por meio de medida provisória. Seria necessário, acrescenta, uma emenda constitucional.

A não cumulatividade do PIS e da Cofins é diferente do regime não cumulativo de IPI e ICMS, segundo Sandro Machado dos Reis, sócio do Bichara Advogados, escritório que representa a empresa no caso. Foi alegado na ação, de acordo com ele, que a não cumulatividade do PIS e da Cofins tem como característica a “base sobre base” e o regime do ICMS e do IPI, o “imposto sobre imposto”.

Na liminar, o desembargador federal William Douglas afirma que ficou evidente, com a medida provisória, a intenção do Poder Executivo de compensar a perda de arrecadação decorrente de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 574706 – exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins.

O julgador considerou ainda que o pedido tinha chances de ser aceito quanto ao mérito e também o risco de dano grave, de difícil reparação, se mantida a exclusão do ICMS do cálculo dos créditos de PIS e Cofins.

A questão dos créditos, segundo Douglas, diminui o alcance da vitória dos contribuintes no STF. “Se eles venceram foi porque tinham razão”, afirma ele, na liminar. Ele acrescenta que, por mais que se entenda a preocupação com as contas públicas e a lógica adotada, efetuar alterações legislativas, ainda mais por medida provisória, é um ato que “precisa ser visto com cautela”.

Nos valores pagos nas aquisições, diz o desembargador, está embutido o ICMS e, portanto, o ônus deste custo é suportado pelo próprio contribuinte. “Se admitirmos que as derrotas fiscais do Estado podem ser supridas pelo

próprio vencedor da demanda, não haverá mais serventia em discutir com o Fisco seus exageros e erros.

De acordo com a advogada Glaucia Lauletta, sócia do escritório Mattos Filho, o assunto começou a aparecer e deve ganhar corpo até o começo de junho. “Estamos para entrar com os primeiros processos”, afirma. Ela lembra que a MP ainda precisa ser convertida em lei.

Para Glaucia, há possibilidade de questionamento especialmente porque a legislação segue dizendo que o crédito se dá a partir do valor do bem. “Não tem como imaginar o valor do bem sem a inclusão do ICMS”, diz a advogada. Ela acrescenta que a não cumulatividade do PIS e da Cofins nunca teve racional econômico.

Por nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional da 2ª Região (PRFN da 2ª Região) informa que acompanha os processos relacionados à MP nº 1.159/2023 e irá recorrer da decisão. Essa é a única decisão de mérito concedendo liminar no âmbito do TRF da 2ª Região (Rio de Janeiro e Espírito Santo), segundo a procuradoria. Por ser liminar monocrática, deve passar pelos demais integrantes da turma.

Na primeira instância da 2ª Região, a PRFN monitora sete processos protocolados sobre o assunto. Nessas ações ainda não houve análise de mérito, os juízes apenas negaram as liminares por ausência de “perigo na demora” – uma das condições para se conceder uma decisão provisória.

Fonte: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2023/05/04/justica-autoriza-icms-no-calculo-de-creditos-de-cofins.ghtml

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