STJ afasta Imposto de Renda e CSLL sobre benefício fiscal de ICMS
A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) equiparou todos os tipos de benefícios fiscais de ICMS obtidos pelas empresas à subvenção de investimento. Essa condição impede a União de cobrar Imposto de Renda e CSLL sobre os ganhos, ou seja, aqueles valores que deixaram de ser repassados aos cofres estaduais.
Esse posicionamento é inédito no STJ. Foi proferido por meio de recurso de embargos de declaração em sessão virtual no começo do mês.
Contribuintes e Receita Federal travam uma batalha sobre esse tema desde 2017. É que até essa data havia, de fato, uma separação: “subvenção para investimento”, quando a concessão do benefício exige contrapartida – ampliação ou construção de uma nova fábrica, por exemplo – e “subvenção para custeio”, em que não há contrapartida.
A Lei nº 12.973, de 2014, previa, no artigo 30, que benefícios caracterizados como subvenção para investimento não poderiam ser tributados. A Receita Federal cobrava, então, de todos os demais – que, segundo advogados, são maioria.
Em 2017, no entanto, houve uma mudança legislativa. O Congresso aprovou a Lei Complementar nº 160, que alterou o artigo 30. Incluiu o parágrafo 4º: “Incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal são considerados subvenções para investimento”.
Os contribuintes entenderam que, com a mudança, deixou de existir diferença entre os benefícios de ICMS e, por esse motivo, nada mais pode ser tributado pela União. Já a Receita afirma que só não pode ser tributado o incentivo concedido como estímulo à ampliação do empreendimento econômico. Esse posicionamento foi formalizado na Solução de Consulta nº 145, de 2020.
A 2ª Turma do STJ está, agora, dando razão aos contribuintes. “Não fosse isso, a equiparação legal feita pelo artigo 30, parágrafo 4º, da Lei nº 12.973/2014 seria inócua”, enfatiza o relator, ministro Mauro Campbell Marques, na decisão. O entendimento foi unânime.
Apesar de favorável, essa decisão está sendo tratada por advogados de contribuintes como uma “meia vitória”. É importante por deixar claro que a interpretação da Receita Federal não está correta e impedir a tributação. Mas não atende plenamente a vontade das empresas.
Para os contribuintes, o ideal é que os ministros repliquem o entendimento já consolidado em relação aos créditos presumidos de ICMS – uma
modalidade de incentivo fiscal – para todos os demais: redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade e diferimento, dentre outros.
A 1ª Seção do STJ, que uniformiza o entendimento das turmas de direito público (1ª e 2ª), decidiu contra a tributação em julgamento no ano de 2018. Afirmou que a interferência da União esvaziaria um incentivo concedido por Estados e essa situação violaria o pacto federativo.
A diferença de fundamentação tem um efeito econômico para as empresas. A Lei Complementar nº 160 impede a tributação, mas estabelece que os valores que deixaram de ser repassados aos cofres estaduais sejam “registrados em reserva de lucros”. Significa que só poderão ser utilizados para investimentos na própria empresa.
Quando se entende por violação ao pacto federativo não há qualquer limitação. Os valores podem ser utilizados da forma como a empresa bem entende, inclusive na distribuição de dividendos.
O caso em análise na 2ª Turma do STJ havia sido julgado em abril. Os ministros, naquela ocasião, descolaram as reduções e isenções de imposto da tese dos créditos presumidos e esse trecho não foi modificado no julgamento dos embargos.
O relator, Campbell Marques, entendeu que nesses outros casos não se poderia aplicar a lógica de proteção ao pacto federativo. “Se todas as vezes que isenção ou redução de base de ICMS for concedida pelo Estado, a União automaticamente for obrigada a reduzir o Imposto de Renda e a CSLL da empresa, a lógica se inverte”, afirmou em abril.
O ministro disse ainda que nas reduções e isenções de imposto o contribuinte está simplesmente deixando de ter uma saída de despesa. Tratou como sendo uma “grandeza negativa”, enquanto créditos presumidos, que, em tese, configuram receita, devem ser considerados “grandezas positivas”.
Essa explicação, aceita por unanimidade na turma, tem a ver com a forma de apuração do imposto. O ICMS tem regime não cumulativo. O que o contribuinte paga ao adquirir a mercadoria pode ser abatido na venda.
Quando há crédito presumido, a empresa consegue “turbinar” esses abatimentos. O Estado estabelece um percentual a ser utilizado como “crédito extra” e esse “ganho” aparece na contabilidade da empresa.
Já nos demais casos, quando o Estado concede isenção ou permite ao contribuinte reduzir a base de cálculo, por exemplo, o “ganho” não fica tão aparente. Há redução direta de imposto.
O caso em análise na 2ª Turma é de uma empresa do Paraná, que atua no setor de alimentos. Ela obteve o direito à isenção de ICMS nas vendas de produtos da cesta básica para consumidores finais (REsp 1968755).
A companhia entrou com uma ação preventiva. Foi atendida em primeira instância, mas a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) recorreu e conseguiu reverter a decisão no Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, com sede em Porto Alegre.
Os desembargadores consideraram não haver violação ao pacto federativo e, sendo assim, não se poderia replicar a decisão dos créditos presumidos. Mas nada disseram sobre a Lei Complementar nº 160.
A empresa recorreu ao STJ. Na decisão proferida em abril, a 2ª Turma manteve o entendimento contra a violação ao pacto federativo. Também determinou que o caso fosse devolvido ao TRF-4 para que os desembargadores analisassem novamente a questão sob a perspectiva da lei complementar.
Foi por isso que tanto a PGFN como o contribuinte apresentaram o recurso de embargos de declaração. Ambos pediram para os ministros esclarecerem esse ponto. Daí a decisão que deixa claro o posicionamento da 2ª Turma sobre a equiparação de todos os benefícios de ICMS à subvenção de investimento.
“É a primeira posição do STJ que demonstra de forma muito clara aquilo que os contribuintes, desde o início, vinham invocando, de que a mudança pela Lei Complementar nº 160, se não fosse para fazer essa equiparação, nem deveria existir”, diz o advogado Ricardo Varrichio, sócio do escritório RVC.
O especialista afirma, além disso, que apesar da decisão contrária à violação do pacto federativo, as discussões ainda não estão encerradas no STJ. Ele chama a atenção que, em março, a 1ª Turma se posicionou a favor do contribuinte.
Esse caso envolvia um programa de incentivo de Santa Catarina (Prodec) e havia contrapartida. A empresa acordou com o Estado um parcelamento de ICMS, com juros diferenciados, durante período de expansão de suas fábricas (REsp 1222547).
Os ministros da 1ª Turma consideraram que, ao permitir a tributação, a União acabaria interferindo e esvaziando o benefício concedido pelo Estado – situação que violaria o pacto federativo. Por existir decisões divergentes na 1ª e na 2ª Turmas, essa discussão poderá ser levada à 1ª Seção do STJ.
O advogado Rafael Nichele destaca que foram indicados dois recursos sobre o tema para julgamento em repetitivo (REsp 1945110 e REsp 1987158). “Não faz sentido crédito presumido e os demais benefícios de ICMS terem tratamentos diferentes. Todos representam renúncia de receita e não poderia a União tributar. É uma questão de não incidência do tributo, que se reconhece pela violação do pacto federativo.”
Por meio de nota, a PGFN afirma que a decisão da 2ª Turma e outras recentes, do ministro Benedito Gonçalves, da 1ª Turma, “são no sentido de que os outros benefícios fiscais de ICMS, diversos do crédito presumido, poderão ser classificados como subvenção de investimento desde que se observe todos os requisitos do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014”. “E apenas nessa hipótese não serão computadas na determinação do lucro real”, frisa o órgão, chamando atenção para a diferença do entendimento firmado na 1ª Turma.
Após desempate, Carf afasta trava de 30% em caso de empresa extinta Data: 10/10/2022
Após a aplicação do desempate pró-contribuinte, a 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) afastou a trava de 30% para aproveitamento de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL no momento da extinção da empresa por incorporação. A trava de 30% é uma limitação para a compensação do prejuízo fiscal e da base negativa, evitando que o contribuinte deduza os valores na integralidade na apuração do Lucro Real. O processo é o 19515.005447/2009-40.
Em julho, pela primeira vez, a turma formou maioria a favor do contribuinte na análise do tema. Na ocasião, o resultado se deu em razão do voto do presidente do Carf, Carlos Henrique de Oliveira, que entende que no caso de extinção não se aplica a trava. No entanto, com a ausência do presidente do conselho no julgamento em questão, o placar foi alterado, tendo resultado favorável ao contribuinte pelo critério de desempate.
No caso, prevaleceu o entendimento da divergência aberta pela conselheira Lívia de Carli Germano, que defendeu que a trava pressupõe a continuidade da entidade, que poderá usar o saldo de prejuízos fiscais posteriores. Ou seja, para ela, quando há extinção, não há continuidade.
Para a julgadora, embora o Supremo Tribunal Federal (STF) entenda que a trava de 30% é, em termos gerais, constitucional, a Corte não informa se sua aplicabilidade fica prejudicada no caso de extinção da pessoa jurídica por incorporação. A constitucionalidade da trava foi discutida no RE 344.994 e 591.340. Os conselheiros Luis Henrique Toselli, Alexandre Evaristo Pinto e Gustavo Guimarães a acompanharam.
STJ anula débito de PIS/Cofins e manda Fazenda recalcular valor
Os ministros da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, deram ganho de causa ao contribuinte e decidiram que a Fazenda Nacional deve recalcular o seu débito referente às contribuições ao PIS da Cofins em 2007. Os magistrados concluíram que a autoridade tributária calculou o valor a partir da sistemática errada e que, portanto, as certidões de dívida ativa (CDAs) devem ser anuladas.
O caso envolve a indústria Diehl Metering Indústria de Sistema de Medição. Os débitos de PIS e Cofins do ano de 2007 foram calculados pela sistemática da cumulatividade, prevista na Lei 9.718/98. O contribuinte argumentou, no entanto, que o valor deveria ser apurado pelo regime da não cumulatividade, nos termos das leis 10.637/02 e 10.833/03. Este regime, entre outras diferenças em relação ao da cumulatividade, permite às empresas usar créditos para reduzir o valor final da contribuição a ser paga.
Embora tivesse reconhecido a necessidade de se aplicar o regime da não cumulatividade, a Fazenda Nacional reduziu em 34% o valor devido a título de PIS e Cofins antes calculado. O contribuinte, no entanto, argumentou que o correto seria anular as certidões de dívida ativa e apurar o débito novamente.
Na última quinta-feira (6/10), os ministros da 1ª Turma do STJ acolheram o argumento do contribuinte. O relator, ministro Gurgel de Faria, afirmou que o título extrajudicial (as certidões de dívida ativa) deveria ser anulado, uma vez que foi calculado a partir de um fundamento legal equivocado e está comprometido “em relação ao pressuposto relativo à certeza, com desrespeito ao direito de defesa do contribuinte”.
“O lançamento [tributário] é ato privativo da autoridade tributária, de modo que o Judiciário não pode adotar critérios de regimes jurídicos distintos daqueles que ensejaram a inscrição da dívida ativa para que, ainda que com base em laudo pericial, venha a proceder à constituição do crédito tributário, sob pena de se violar a Constituição e o Código Tributário Nacional (CTN), disse Gurgel de Faria.
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