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Casos tributários pautados no STF podem custar R$ 8,4 bilhões à União em 2022
Data: 04/02/2022
A pauta tributária do Supremo Tribunal Federal (STF) pode causar um rombo bilionário nos cofres da União neste e nos próximos anos. Levantamento do JOTA mostra que, entre os casos pautados no plenário por videoconferência e no plenário virtual da Corte no primeiro semestre, cinco podem representar uma perda de arrecadação para a União de R$ 8,4 bilhões em 2022 e de R$ 46,6 bilhões em cinco anos.
Os processos discutem desde contribuições devidas por agroindústrias e produtores rurais pessoa física, passando pela multa isolada de 50% em caso de compensação não homologada, até a incidência da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) sobre remessas ao exterior.
Uma análise do JOTA mostra ainda que, se todos os casos tributários no STF listados no anexo de riscos fiscais da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2022 forem de fato julgados, a perda de arrecadação pode chegar a R$ 56,3 bilhões em um ano e R$ 806,6 bilhões em cinco anos.
Economistas afirmam que, caso a União seja derrotada nesses processos, o resultado será um déficit ainda maior no resultado primário do governo central, com impacto na ponta sobre a inflação, a atividade econômica, o emprego e a renda dos brasileiros.
Entre os casos tributários pautados para o primeiro semestre no plenário do STF, o de maior risco fiscal é o que discute a contribuição previdenciária devida pelas agroindústrias. Trata-se do RE 611601, Tema 281 da repercussão geral, pautado para a sessão de 5 de maio. A União pode perder R$ 2,7 bilhões em arrecadação em 2022 e R$ 13,8 bilhões em cinco anos caso seja derrotada nesse recurso.
Os tributaristas Marcelo dos Santos Scalambrini e Jimir Doniak Junior, da Advocacia Lunardelli, explicam que o que está em jogo é saber se é constitucional recolher a contribuição previdenciária sobre a receita bruta proveniente da produção das agroindústrias, em vez de calcular essa tributação sobre a folha de salários dessas empresas.
A tributação sobre a receita bruta foi definida pelo artigo 22A da Lei 8.212/91, incluído pela Lei 10.256/01. O problema é que a Constituição só passou a prever a possibilidade de substituir a contribuição sobre a folha por outra, no caso sobre a receita, a partir da Emenda Constitucional 42/03, ou seja, dois anos depois da lei ordinária que alterou essa regra.
“O que vai se debater é se é constitucional essa mudança ter ocorrido em 2001, antes da emenda constitucional. Em tese, uma emenda não torna constitucional uma lei anterior a ela. Seria necessária uma nova lei após essa emenda”, afirma Doniak Junior.
O segundo recurso com maior estimativa de impacto na arrecadação é o RE 816830, com repercussão geral reconhecida no Tema 801, também pautado para 5 de maio. O STF analisará a constitucionalidade da cobrança de 0,2% sobre a receita bruta, também em substituição à tributação sobre a folha de salários, do produtor rural pessoa física a título de contribuição ao Serviço Nacional de Aprendizagem (Senar) rural. Neste caso, a estimativa é de impacto de R$ 0,9 bilhão em um ano e R$ 4,7 bilhões em cinco anos sobre a arrecadação.
Marcelo Scalambrini afirma que o Senar foi criado em decorrência de uma imposição constitucional, constante do artigo 62 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Segundo esse dispositivo, o Senar deveria ser criado nos moldes do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai) e do Serviço Nacional de Aprendizagem do Comércio (Senac), ambos com tributação sobre a folha, e não sobre a receita bruta.
“A discussão é a mesma: o deslocamento da tributação sobre a folha para a receita bruta. Aqui está em jogo também o princípio da isonomia tributária, uma vez que a regra para o Senai e o Senac é diferente”, diz Scalambrini.
Cide-remessas
O julgamento sobre a constitucionalidade da incidência da Cide sobre remessas ao exterior, por sua vez, pode representar um impacto de R$ 3,8 bilhões aos cofres públicos em 2022 e de R$ 17,9 bilhões em cinco anos. Pautada para 18 de maio, a discussão é objeto do RE 928943 (Tema 914) e é uma das discussões mais aguardadas pelos contribuintes este ano.
A tributarista Maira Cristina Santos Madeira, do escritório Abe Giovanini Advogados, afirma que a Cide-remessas foi instituída pela Lei 10.168/00, posteriormente alterada pela Lei 10.332/01, para incidir apenas sobre remessas ao exterior destinadas ao pagamento de contratos relacionados à transferência de tecnologia, com o objetivo de estimular a inovação e desenvolvimento no mercado nacional. Com o tempo, no entanto, a contribuição passou a incidir sobre quase todos os pagamentos enviados ao exterior.
“A Cide-remessas só poderia incidir sobre operações que representem transferência de tecnologia, mas ela ganhou uma amplitude que a torna inconstitucional”, diz Maira.
IR sobre pensão alimentícia
No plenário virtual, na pauta da semana de 4 a 11 de fevereiro, os ministros vão retomar o julgamento da ADI 5422. A ação discute a constitucionalidade da incidência de Imposto de Renda sobre valores recebidos a título de pensão alimentícia. O julgamento, iniciado em março de 2021, está suspenso desde 1º de outubro por um pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes.
Até agora, o placar está a dois a zero para dar provimento à ação do Instituto Brasileiro de Direito de Família (Ibdfam) e, com isso, declarar a inconstitucionalidade da incidência do IR sobre pensão alimentícia. Caso seja derrotada nesse processo, a União estima perda de arrecadação de R$ 1,05 bilhão em um ano e R$ 6,5 bilhões em cinco anos.
Multa isolada
O quinto caso pautado no STF com projeção de perda para a União discute a constitucionalidade da aplicação da multa isolada de 50% sobre o valor de crédito tributário objeto de compensação não homologada pela Receita Federal. O risco é de impacto de R$ 3,7 bilhões em cinco anos.
Pelas regras atuais, se o fisco negar o pedido de compensação tributária – isto é, de utilização de um crédito junto à fazenda pública para a quitação de um débito – por entender que o contribuinte não tem direito a esse crédito, a Receita aplica multa de 50% sobre o valor do débito declarado e não compensado. Além dessa multa, incide uma outra, de mora, de 20%, sobre os mesmos valores.
“Os contribuintes alegam em sua defesa que a multa isolada é inconstitucional por eles já terem sido penalizados com a multa de mora. A multa isolada somente deveria ser aplicada quando houvesse a utilização de fraude nessa operação.”, afirma Rejiane Prado, advogada especialista em direito tributário e empresarial do escritório Barbosa Prado Advogados.
O tema será apreciado em julgamento conjunto do RE 796939 (Tema 736) e da ADI 4905, pautados para 1º de junho.
Impacto em cinco anos
Cruzamento de dados realizado pelo JOTA mostra ainda que a União pode perder em arrecadação até R$ 56,3 bilhões em um ano e R$ 806,6 bilhões em cinco anos caso todos os casos tributários no STF listados no anexo de riscos fiscais da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2022 sejam de fato pautados.
O recurso com maior risco de repercussão financeira é o que discute o conceito de insumo para fins de creditamento de PIS e Cofins. Trata-se do RE 841979, com projeção de impacto de R$ 472,7 bilhões sobre os cofres da União em cinco anos (veja tabela com todos os casos abaixo).
Caos tributário afeta inflação
Especialista em contas públicas e economista-chefe da RPS Capital, Gabriel Leal de Barros afirma que, embora os valores dos cinco casos já pautados – R$ 8,4 bilhões em um ano e R$ 46,6 bilhões em cinco anos – possam não parecer tão elevados à primeira vista, eles se tornam relevantes quando somados a uma série de outras medidas já anunciadas e de riscos fiscais para a União.
Entre esses riscos estão a prorrogação da desoneração da folha de pagamento de 17 setores, já sancionada pelo presidente Jair Bolsonaro, e a criação de um fundo para compensar grandes variações nos preços dos combustíveis. Este último está em discussão no Congresso Nacional.
Hoje, a meta do governo central já é de um déficit primário de R$ 170,5 bilhões no fechamento de 2022. O resultado primário reflete a diferença entre receitas e despesas do governo, já descontados os valores para pagamento de juros da dívida pública. Assim, se há déficit, isso significa que o endividamento do país cresce, uma vez que sequer os juros foram pagos completamente. O Tesouro projeta que a dívida bruta chegue a 80,1% do PIB em 2022.
De acordo com Barros, uma perda de arrecadação da ordem de R$ 8,4 bilhões em função de processos judiciais pode representar um aprofundamento no déficit primário praticamente desse mesmo valor, uma vez que esse risco não está incluído no cálculo da meta de resultado primário.
“A piora das contas públicas, com o aumento da dívida, é um gatilho que aumenta a percepção de risco sobre o país. Isso afeta o câmbio, a inflação, o poder de compra das famílias, a atividade econômica, o emprego e a renda dos brasileiros”, afirma Barros.
O economista do Itaú Pedro Schneider, especializado em política fiscal, diz que os riscos projetados se somam a perdas de arrecadação que se acumularam ao longo dos anos, como a decorrente da decisão que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
“O sistema tributário brasileiro é tão complexo que gera uma série de esqueletos, com inúmeros processos na Justiça e um estoque de contencioso tributário que tira a produtividade da economia. A saída é ter uma regra clara que sinalize se o governo vai cortar gasto ou aumentar imposto”, afirma Schneider.
Para a tributarista Ana Carolina Monguilod, sócia do i2a Advogados, o caos tributário brasileiro é um jogo de “perde-perde” para todas as partes: contribuinte, fisco e poder público. Da mesma forma que os contribuintes precisam ter segurança jurídica para se planejar, diz, o estado também precisa de previsões realistas de receita e despesa para se organizar.
“O caos tributário e a insegurança jurídica também surpreendem o poder público, que tem perdas inesperadas. E não tem segredo: isso acaba voltando para o contribuinte. O fisco tem ficado cada vez mais agressivo e realizado novas tentativas de tributar e arrecadar”, afirma Ana, que é diretora ABDF (braço da International Fiscal Association no Brasil).
Receita Federal cobra tributos sobre incentivos fiscais de ICMS
Data: 04/02/2022
A Receita Federal tem apertado o cerco para exigir tributos sobre incentivos fiscais do ICMS, apesar de decisões do Judiciário e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) favoráveis aos contribuintes. Apenas no ano passado, o Fisco publicou 32 soluções de consulta sobre o assunto – mais que o dobro de manifestações em 2020 (13). “Esse é um dos grandes gargalos na área tributária”, afirma Daniel Zugman, sócio do BVZ Advogados, escritório que fez o levantamento.
Para se ter uma ideia do reflexo financeiro desse debate para os cofres da União, a discussão no Supremo Tribunal Federal (STF), com repercussão geral, relativa apenas à incidência de PIS e Cofins sobre tais valores pode causar impacto de R$ 3,3 bilhões, segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).
Nas respostas às dúvidas de contribuintes divulgadas em 2021, a Receita afirma que a empresa só fica liberada do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da CSLL se os incentivos foram concedidos para implantação ou expansão de empreendimento econômico. Ou, em outra linha, que é dever do contribuinte analisar os termos e as condições em que tais incentivos foram dados.
“Há uma similaridade das respostas, mas nenhuma conclui pela possibilidade de determinado benefício ser excluído da tributação”, diz Frederico Bastos, também sócio do BVZ.
O embate é antigo. Com a Lei Complementar nº 160, de 2017, o mercado considerava estancada a discussão, ao prever que incentivos fiscais concedidos por Estados e pelo Distrito Federal são subvenções para investimento – portanto, livres de tributos federais.
A norma incluiu o parágrafo 4º no artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014, segundo o qual são vedados requisitos ou condições não previstos no artigo. Uma das exigências é que o recurso com a economia do imposto fique dentro da empresa (como reserva de lucro) e não seja distribuído aos sócios.
Mas, segundo advogados, a Receita começou um movimento há pouco mais de um ano para impor condições mais rigorosas. Foi com a Solução de Consulta (SC) nº 145, publicada em dezembro de 2020, pela Coordenação-Geral de Fiscalização (Cosit), que orienta os fiscais do país. Nela, previu que escapam da taxação apenas incentivos concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos – com a construção ou modernização de plantas industriais, por exemplo.
“O mercado ficou em alerta depois dessa solução, a briga vai começar de novo. O Fisco sinaliza que quer algo concreto”, afirma Renato Reis Batiston, sócio da área tributária do Cescon Barrieu. Depois da SC 45, ele diz, outras foram publicadas no mesmo sentido ao longo do ano passado. “A chance de ter uma resposta favorável diminuiu bastante”, aponta. Com as manifestações negativas, volta o risco de autuações, alerta a tributarista Ana Cláudia Utumi, sócia do Utumi Advogados.
Em uma das orientações publicadas no ano passado (SC Cosit nº 94), o Fisco desclassifica como subvenção para investimento – que é liberado da tributação – incentivos fiscais “concedidos sem nenhum ônus ou dever ao subvencionado, de forma incondicional ou sob condições não relacionadas à implantação ou expansão de empreendimento econômico”.
Tributaristas, contudo, têm orientado clientes a continuar considerando os incentivos como subvenção para investimento e dispensar a tributação. “Não vejo razão jurídica nenhuma para mudar o tratamento tributário”, afirma a advogada Ana Cláudia Utumi.
Pela LC 160, ela afirma, o que deve ser analisado é se trata-se de incentivo fiscal concedido por Estados ou o Distrito Federal, e não o que foi feito com o recurso gerado com a economia do ICMS. “Não é possível mudar entendimento de lei por solução de consulta. O Fisco quer ressuscitar uma discussão que perdeu”, diz.
A Câmara Superior do Carf, a mais alta instância do conselho, proferiu cinco decisões favoráveis aos contribuintes no ano passado, relacionadas à exigências de IRPJ, segundo levantamento do escritório BVZ (processo nº 13116.721486/2011-29, por exemplo). Em abril, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) uniformizou o entendimento da Corte. Para os ministros, a União não pode exigir IR e CSLL sobre créditos presumidos do ICMS. Isso porque o incentivo não constituiria lucro e a tributação violaria o princípio federativo.
“A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação”, afirmou a ministra Regina Helena Costa, no acórdão (Eresp nº 1443771).
De acordo com Zugman e Bastos, a discussão sobre IR e CSLL está mais estabilizada. Mas ainda existe um embate sobre a cobrança de PIS e Cofins sobre benefícios fiscais do ICMS. Em setembro, a 2ª Turma do STJ, por unanimidade, liberou uma empresa de recolher as contribuições sociais – além do IR e da CSLL – sobre crédito presumido do imposto estadual. “Tal crédito não caracteriza, a rigor, acréscimo de faturamento capaz de repercutir na base de cálculo da contribuição”, afirmou o ministro Francisco Falcão, no voto (AgInt no REsp nº 1813018).
Ao se debruçar sobre o assunto, o STF está dividido sobre a tributação pelo PIS e Cofins. A análise no Plenário Virtual estava empatada em quatro votos a quatro em abril, quando o ministro Gilmar Mendes pediu destaque. O recurso com repercussão geral foi remetido para o Plenário Físico. Chegou a ser incluído na pauta de julgamentos da sessão de novembro pelo presidente, ministro Luiz Fux, mas foi retirado.
Além do relator, ministro Marco Aurélio – que se aposentou em julho -, as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia e os ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski votaram a favor das empresas. A favor da União votaram os ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux (RE 835.818, Tema 843). Não há previsão de quando o caso será julgado.
Em nota enviada ao Valor, a Receita Federal reforçou o posicionamento previsto na SC nº 145. Afirmou que a própria alteração legal – trazida pela LC nº 170 – manteve como condição para a classificação do incentivo como “para investimento” as condições já previstas no artigo 30 da Lei 12.973.
O dispositivo, por sua vez, diz o Fisco, expressamente afirma que uma das condições para classificação como subvenção para investimento é que a sua concessão seja feita “como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”.
Estoque de R$ 1 trilhão do Carf afeta pagamento de advogados
Data: 07/02/2022
O estoque de quase R$ 1 trilhão em processos parados no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) vem afetando o pagamento dos escritórios de advocacia. O volume chegou a tal dimensão por causa da pandemia. O conselho decidiu passar a fazer julgamentos virtuais, mas só de processos de até R$ 36 milhões. O resultado: casos bilionários paralisados desde então.
O valor exato do estoque de processos administrativos aguardando julgamento é de R$ 982,5 bilhões. A título de comparação, em 2019, portanto antes da pandemia, era de R$ 628,5 bilhões, valor próximo à média registrada desde 2016.
Esse aumento, segundo tributaristas, se deve à escalada do teto dos processos a serem julgados no período, de R$ 12 milhões para R$ 36 milhões. O Carf cogita elevar esse limite, se seguir no meio virtual, mas não este mês.
Na prática, o teto adia que honorários advocatícios entrem no caixa da área tributária das bancas. O impacto é maior nas “boutiques tributárias”, especializadas. Geralmente, a área tributária cobra para propor a ação e um percentual sobre o êxito. Por isso, para os tributaristas, processo parado significa zerar a receita.
No contencioso, o impacto a longo prazo dos honorários é mais comum. A tese do século, que definiu a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins, é um exemplo, segundo Renato Vilela Faria, sócio-coordenador do Peixoto & Cury Advogados. Apesar de o mérito ter sido julgado em 2017, o recurso de embargos só foi analisado pelo Supremo Tribunal Federal em 2021. “Os honorários dos escritórios foram prorrogados para quatro anos depois. É um cenário bem parecido com o que está acontecendo no Carf”, afirma.
Esse limite de R$ 36 milhões também dificulta um outro tipo de cobrança, normal entre clientes da área tributária, que é a mensalidade pelo acompanhamento de processos. “Via de regra os contratos estão relacionados a pró-labore. Se as empresas não pagam êxito pagam a hora-trabalho”, afirma a presidente da Comissão de Empresas da Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat) Valdirene Franhani. Mas, com o protelamento dos julgamentos de maior valor, também não há sustentação oral, nem reuniões para despachar com os relatores dos processos.
As áreas tributárias vêm conseguindo compensar os processos parados no Carf com a prestação de consultas e o contencioso tributário judicial. “Mas havia uma previsão de faturamento com o Carf, agora isso mudou”, afirma Valdirene, que também é sócia-fundadora do escritório Lopes Franhani Advogados.
No começo, ter um teto para as sessões virtuais chegou a ser visto como algo positivo. Alguns tributaristas consideram que, no ambiente on-line, ficam prejudicados os casos com maior necessidade de discussão e os pedidos de vistas em litígios mais complexos. O advogado Leandro Cabral, sócio do escritório Velloza Advogados, destaca ainda a falta de interação entre conselheiros na semana da sessão, o que ajuda a equilibrar a compreensão dos casos, segundo ele.
Com os julgamentos virtuais, de acordo com um advogado ouvido pelo Valor, só não sentiu impacto o escritório que não tinha grande atuação no conselho. Outro sócio de grande banca revela que em poucos casos os honorários são cobrados apenas para acompanhar os processos. O mais comum é o contrato atrelado ao êxito.
Para as empresas, em geral, a demora também não é interessante. Segundo Valdirene, porque, em muitos casos, elas precisam fazer provisões dos valores em discussão.
Segundo Igor Mauler Santiago, presidente do Instituto Brasileiro de Direito e Processo Tributário (IDPT) e membro da Comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB, a demora só é positiva para o contribuinte que sabe que deve e quer ganhar tempo. Para Santiago, a maioria dos contribuintes e a União querem resolver o problema e o melhor seria julgar logo todos os casos.
O advogado lembra ainda que diferentes transações estão abertas, para a negociação do pagamento de valores inscritos na dívida ativa da União, entre contribuintes e procuradores da Fazenda Nacional. Sem o julgamento pelo Carf, o valor não é inscrito na dívida ativa e as empresas não conseguem aderir.
Podem reforçar o efeito do teto de R$ 36 milhões, para o julgamento de processos pelo Carf, os recentes cancelamentos de sessões por causa do movimento de paralisação da Receita Federal. Segundo Carlos Crosara, sócio do Leite, Tosto e Barros Advogados, o contribuinte fica com a exigibilidade suspensa, o Fisco não recebe e nem os advogados. Em geral, Crosara diz, só nos casos que transitaram em julgado, antes da paralisação, os honorários de êxito podem ser cobrados.
É na finalização dos processos na esfera administrativa que normalmente os escritórios ganham dinheiro, confirma Augusto Paludo, sócio da Covac Sociedade de Advogados. Por outro lado, os gastos diminuem. “Como as sessões são virtuais, não há despesa do advogado para ir até Brasília, ficando horas ociosas no tribunal”, afirma.
Embora o valor em reais do estoque do Carf aumente, como os casos de menor valor são a maioria, o número de processos vem caindo. Eram 90,9 mil aguardando julgamento em dezembro. Hoje, 145 processos discutem R$ 409 bilhões e 34.767 processos, R$ 638,9 milhões.
PGFN leva ao STF “corrida de contribuintes” para exclusão do IR e da CSLL sobre a Selic
Data: 08/02/2022
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) pediu esclarecimentos ao Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a decisão que excluiu o IR e a CSLL da Selic. Em recurso (embargos de declaração), a Fazenda pede que seja fixado um limite temporal à decisão por causa da “corrida ao Judiciário” para aproveitar a tese, noticiada pelo Valor nesta coluna.
Em setembro, o STF afastou a cobrança de IR e CSLL sobre a Selic incidente nos casos de restituição de impostos que foram pagos a mais (repetição de indébito). No recurso apresentado na segunda-feira, a Fazenda afirma que a decisão mudou a jurisprudência dos tribunais sobre o assunto e pede que o entendimento alcance somente fatos ocorridos a partir do julgamento da repercussão geral finalizado em 24 de setembro de 2021. Ou seja, todas as cobranças feitas antes dessa data seriam mantidas.
Seria uma inovação nas modulações do Supremo. “Houve uma verdadeira corrida dos contribuintes para o ajuizamento de ações sobre a matéria, com vistas à fruição de eventual ressalva às ações já ajuizadas”, afirma a procuradoria no recurso, citando a matéria do Valor.
Dados extraídos do sistema de acompanhamento judicial da PGFN demonstram o registro de mais de 10.000 processos sobre o tema, sendo que 7.428 são de primeira instância. Após a inclusão em pauta do leading case no dia 1 de setembro de 2021, foram protocolados 1.820 casos no país, dentre os quais 1.344 processos foram ajuizados entre 17 de setembro 2021 e 24 de setembro 2021 (período de julgamento virtual). Assim, causas iniciadas após 1º de setembro correspondem a 24,5% das em primeira instância sobre a temática.
Pedidos
Para a Fazenda, os dados evidenciam a utilização, por parte dos contribuintes, da ressalva à modulação de efeitos por vezes aplicada às ações já ajuizadas, como forma de esvaziar o instituto. Além da modulação (marco temporal para os efeitos da decisão), a União também pediu que sejam feitos esclarecimentos sobre o IRPJ – já que o caso tratava apenas de IRPF – e que o entendimento não seja ampliado para outros assuntos, fora da restituição de indébito.
Segundo a PGFN, os contribuintes tentam ampliar a decisão e afastar a tributação da Selic devida no contexto “de todos os tipos de pedidos de restituição, de compensação, de levantamento de depósito judicial, além dos juros de mora em geral, inclusive aqueles pagos em decorrência de atraso no cumprimento de obrigações avençadas entre particulares”.
Ainda segundo a PGFN, a aplicação do entendimento do STF aos juros de mora em casos entre particulares implicaria a tributação somente do valor histórico das dívidas pagas com atraso, ainda que se trate de situação totalmente distinta, e esses juros impliquem acréscimo patrimonial para o credor, sem que sequer tenha ocorrido qualquer cobrança indevida pelas Fazendas Públicas. Como exemplo do que poderia acontecer se esse raciocínio prevalecer, a PGFN afirma que juros de mora obtidos pelos bancos de seus correntistas poderiam se tornar rendimentos isentos de tributação.
União poderá pagar mais créditos de PIS/Cofins com base na “tese do século”
Data: 08/02/2022
Um desdobramento da “tese do século” – que excluiu o ICMS do cálculo do PIS e da Cofins – pode deixar a conta a ser paga pela União superior ao valor estimado de R$ 358 bilhões. Empresas vêm sendo procuradas por associações e sindicatos com uma oferta tentadora: se filiar e, em troca, ter o direito de se beneficiar de uma ação coletiva que pode aumentar o volume de créditos tributários a receber.
Na maioria das propostas das entidades, as ações coletivas são mais antigas do que as ações individuais das empresas. Por isso, segundo advogados, haveria possibilidade de obter o direito a um volume maior de créditos. Contudo, eles alertam que há riscos a serem considerados.
Quando o contribuinte vence uma discussão sobre cobrança de tributos, tem o direito de receber de volta o que pagou a mais desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Se entrou com o processo em 2015, por exemplo, é reembolsado desde 2010.
No caso da tese do século existe ainda uma peculiaridade. Quando o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o tema optou por modular os efeitos da decisão, limitando-os no tempo.
Contribuintes que ajuizaram ação até o julgamento de mérito (15 de março de 2017) têm o direito à restituição integral – desde os cinco anos anteriores à ação. Mas para quem ajuizou ação depois de 15 de março de 2017 a recuperação do passado ficou limitada. Uma empresa que entrou com o processo em 2018, por exemplo, só pode recuperar o que pagou de forma indevida desde 15 de março de 2017.
Essa sistemática reduziu um pouco a conta para o governo, mas ela ainda é alta. O Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT) estima que a tese do século gerou R$ 358 bilhões em créditos tributários.
Agora, com a oferta de decisões coletivas, abre-se uma nova janela. A empresa que optar por aderir à proposta das associações e dos sindicatos poderá usar a ação coletiva para ter acesso a créditos que não seriam alcançados com a ação individual.
Dois clientes dos advogados Luca Salvoni e Gabriel Baccarini, do escritório Cascione, receberam oferta para se beneficiar de decisão coletiva. Como os sindicatos ajuizaram os mandados de segurança no ano de 2006, os associados poderão ter o direito de receber a restituição desde 2001.
A estratégia seria arriscada demais, na visão dos advogados. Apesar de o Superior Tribunal de Justiça (STJ) permitir a filiação tardia – após o ajuizamento da ação coletiva -, eles ponderam que não há decisão na Corte a respeito, relacionada especificamente à tese do século.
“É possível que entendam como uma eleição de conveniência, que gera dois acessos ao Judiciário e o sistema não deveria comportar”, diz Salvoni. Além disso, complementa Baccarini, o Judiciário pode interpretar como um desrespeito à modulação de efeitos estabelecida pelo STF.
Existe pelo menos uma decisão sobre o tema. Foi proferida pela 1ª Vara Federal de Jundiaí (SP) em agosto do ano passado. Uma empresa do setor de alimentos foi à Justiça pedir para aproveitar os créditos fiscais por meio de uma decisão coletiva. O mandado de segurança foi ajuizado pela associação em 2006 e a empresa se filiou em 2021.
O juiz José Tarcísio Januário negou o pedido. Considerou que haveria violação à decisão do STF. Para ter acesso ao benefício, disse, a empresa deveria comprovar filiação anterior a 15 de março de 2017 – período que escapa da modulação de efeitos. Declarou que permitir o uso dos créditos “implica a possibilidade de verdadeiro comércio de decisões judiciais por associações com objeto genérico” (processo nº 5003367-36.2021.4.03.6128).
Especialista na área, Priscila Faricelli, do escritório Demarest, diz que entre as empresas que aderem à filiação, existem duas situações: as que antes de usar os créditos preferem pedir autorização da Justiça – como no caso de Jundiaí – e as que optam por fazer a habilitação do crédito que entendem ter direito diretamente na Receita Federal.
Nessa segunda hipótese, contudo, os riscos são maiores. O Fisco tem até cinco anos para fiscalizar as compensações de créditos tributários feitas pelos contribuintes. Se entender de modo contrário à empresa, os tributos pagos com o crédito ficam em aberto e, além de arcar com juros e correção, terá que pagar multa.
“Em algumas situações pode fazer sentido. Mas em outras a empresa pode achar que está ganhando um crédito quando, na verdade, está ganhando um possível passivo futuro”, observa Leo Lopes, sócio do FAS Advogados.
Além dos riscos tributários envolvidos, haveria reflexos trabalhistas com a filiação, segundo Lopes. Para uma empresa cliente dele que recebeu a proposta, por exemplo, a mudança de sindicato demandaria ajustes internos.
Há ainda custos na filiação e no pagamento dos honorários de êxito para o advogado da associação ou do sindicato. Essa cobrança varia entre 20% e 30% dos créditos que se pretende recuperar e a maioria cobra no momento em que a empresa afirma ter interesse em usar a decisão.
Para o procurador Thiago Silveira, coordenador-geral da representação judicial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no STJ, a possibilidade de utilização dessas decisões coletivas gera manipulação do sistema e total desrespeito à modulação de efeitos do STF. “Certamente essa prática não será permitida”.
Silveira afirma que a procuradoria tenta combater também a atuação de associações que considera não ter legitimidade para representar os contribuintes. Uma delas, a Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos (ANCT). “É um escritório de advocacia revestido de associação com milhares de ações ajuizadas em todos os tribunais”, diz Silveira, acrescentando que esse caso está no STF (RE 1.296.035).
A ANCT foi procurada pelo Valor e afirmou, por meio de nota, que “repudia veemente qualquer entendimento que se manifeste contrário aos direitos dos contribuintes em obter restituição/compensação dos tributos pagos a mais”, especialmente quando há decisão do STF – caso da tese do século. Diz ter sido criada em 2013 e é “uma instituição da sociedade civil, sem fins lucrativos, que luta pelos direitos dos contribuintes”. Segundo a nota, tem 1,3 mil associados.
FGV faz cartilha gratuita sobre transação tributária para orientar empresas
Data: 11/02/2022
A FGV Direito Rio vai lançar uma cartilha com orientações para realização de transações tributárias. O material foi produzido por professores e alunos e está disponível, de forma gratuita na biblioteca digital da faculdade.
O objetivo é informar os contribuintes sobre as novas modalidades de transação tributária e fornecer maiores esclarecimentos sobre a Lei nº 13.988, de 2020, que trata da quitação de dívidas com a União, e da Lei Municipal nº 7.000, de 2021, que possibilita a celebração de transações tributárias no Rio de Janeiro.
A transação tributária já está prevista no Código Tributário Nacional (CTN) há alguns anos, mas só foi regulamentada em 2019 por meio da Medida Provisória nº 889/2019, posteriormente convertida na Lei nº 13.988, de 2020.
“As grandes empresas têm assessoria jurídica que dá acesso a essas informações, mas vejo que empresas de médio porte não tem conhecimento sobre como funciona e quais as regras”, afirma Bianca Xavier, professora da FGV Direito Rio e coordenadora do trabalho.
A professora lembra que a adesão a algumas modalidades de transação federal se encerra no fim do mês. “A ideia é mostrar que a transação não é uma armadilha, mas algo que o governo criou para ajudar nos pagamentos”, afirma Bianca.
STF vai retomar julgamento sobre “revisão da vida toda” no fim do mês
Data: 11/02/2022
O julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a tese da “revisão da vida toda” será retomado em 25 de fevereiro. O processo trata de mudanças, em 1999, nas regras para cálculo de benefício previdenciário, como aposentadoria. Já tem dez votos e está empatado, falta apenas o voto do ministro Alexandre de Moraes.
O impacto da “revisão da vida toda” para os cofres públicos foi estimado pela Secretaria de Previdência do Ministério da Economia em R$ 46,4 bilhões para o período de 2015 a 2029, conforme informações do processo citadas no voto de Nunes Marques.
Como o julgamento acontece no Plenário Virtual deverá terminar até 9 de março, por causa do carnaval. Mas os ministros que já votaram podem mudar de voto ou destacar o caso para análise no plenário presencial, o que faria com que a votação recomeçasse do zero.
Depois de cinco votos a favor do pedido dos aposentados na tese da “revisão da vida toda” e cinco contrários, em junho, o STF suspendeu o julgamento por causa de um pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes.
O Instituto de Estudos Previdenciários (Ieprev) apresentou questão de ordem na ação porque diz haver um equívoco sobre o valor em jogo. Afirma que ele não considera os processos ajuizados que já haviam ultrapassado a decadência e os “milhares” de casos em que o novo valor não será vantajoso. O instituto pediu a suspensão do julgamento por causa da incerteza sobre o montante.
Histórico
O nome adotado para a tese remete ao ponto principal questionado na ação pelos aposentados, que tem como base a Lei nº 9.876, de 1999. A norma alterou a Lei nº 8.213, de 1991, e instituiu o fator previdenciário.
Essa lei trouxe uma nova regra de cálculo, ampliando gradualmente a base de cálculo dos benefícios, que passaram a ser os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo do segurado (RE 1276977).
A nova legislação, porém, trouxe uma regra de transição para quem já contribuía à Previdência Social. O benefício deveria ser calculado a partir das contribuições posteriores a julho de 1994. A revisão, agora, buscava incluir nos cálculos todo o período de contribuição do segurado — beneficiando quem teve as melhores contribuições antes desse período.
Votos
O relator da ação no STF, ministro Marco Aurélio Mello (aposentado), foi o primeiro a votar. Se posicionou para que prevaleça a regra mais favorável aos segurados. O ministro afirmou que, sob o ângulo da razoabilidade, não seria legítima a imposição da regra de transição, mais gravosa que a definitiva. “A regra de transição não contempla com homogeneidade as situações individuais”.
Por isso, votou para que prevaleça o critério de cálculo que proporcione a maior renda mensal possível ao contribuinte, a partir do histórico das contribuições. O voto foi acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski.
O ministro Kassio Nunes Marques foi o primeiro a divergir. De acordo com o ministro, há uma questão processual que leva a aceitar o pedido do INSS na ação. Ainda segundo Nunes Marques, aceitar o pedido de revisão seria um risco para o sistema de previdência, tendo em vista o impacto econômico do tema.
Além disso, acolher o pedido ainda levaria à coexistência de dois formatos distintos para a mesma categoria de segurados filiados antes de novembro de 1999: um modelo mais restritivo, com período contributivo limitado à média de 36 contribuições em um intervalo não superior a 48 meses, e outro, mais complacente, contemplando as contribuições de todo o período contributivo. O ministro também destacou o impacto econômico para o INSS. O voto foi seguido pelos ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux.
Guedes sinaliza redução do IPI tão logo PLP com desoneração do diesel avance
Data: 11/02/2022
O ministro da Economia, Paulo Guedes, deu aos empresários do setor industrial com quem se reuniu na tarde desta sexta-feira (11/2) sinal de que pretende reduzir em breve em 25%, de forma linear para os diversos setores, o IPI. No encontro virtual, segundo apurou o JOTA, Guedes disse que pretende fazer isso tão logo esteja equacionado o encaminhamento do tema dos combustíveis, a partir do avanço do projeto de lei complementar (PLP 11), que trata da mudança na regra do ICMS para gasolina e que a pasta pretende incluir a desoneração apenas do diesel. A expectativa no ministério é que o PLP avance semana que vem, esvaziando as propostas mais ousadas que estão sendo discutidas no Congresso.
Nesse sentido, o chefe da Economia também contou com um amplo apoio dos representantes industriais ali presentes, que criticaram ideias da área política do governo de desonerar também a gasolina e outros combustíveis, o que elevaria demais o custo fiscal, tomando espaço de outras medidas. Guedes deixou claro que continua trabalhando para um enterro definitivo das PECs que tratam do tema, que têm sido classificadas na pasta de “kamikaze” e “loucura”.
A redução do IPI é uma medida que reduz custos do setor industrial. Um interlocutor presente ao encontro aponta que os empresários demandaram um corte de ao menos 50%, embora considerem que começar com 25% já seria um grande avanço, afetando toda a cadeia produtiva, reduzindo preços e promovendo aumento de vendas. Uma fonte recorda que as desonerações temporárias de IPI no governo Dilma elevaram fortemente a demanda por produtos como geladeiras e fogões e esse efeito pode se repetir, com a vantagem de ser um corte definitivo.
É preciso ressaltar que o repasse da desoneração para os preços não é garantido. De qualquer forma, representa uma redução de custos que pode chegar ao consumidor fiscal nos segmentos em que há maior competição. Além disso, tem efeitos indiretos, como lembra uma fonte. Um exemplo é na cesta básica, que é totalmente desonerada, mas tem preços maiores porque o IPI incide sobre as embalagens dos produtos.
A próxima semana será marcada pela discussão no Senado do PLP que trata dos combustíveis, relatado pelo senador petista Jean Paul Prates (RN). O início formal do debate em plenário está previsto para 15 de fevereiro.
Além da questão do IPI, o setor industrial fez uma série de outros pleitos a Guedes, que ficou de pedir para seus técnicos analisarem. Entre eles está uma postergação do pagamento de tributos por 15 a 30 dias, por conta da alta dos juros. Outro pedido é para que se avalie a redução de recursos para o Proex, que dá subsídio financeiro para exportação e que perdeu recursos para a agricultura.
ADI sob relatoria de Alexandre define se Difal pode ser cobrado em 2022
Data: 12/02/2022
A polêmica sobre a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS em 2022 já foi levada ao Supremo Tribunal Federal por meio de duas ações diretas de constitucionalidade, que estão sob relatoria do ministro Alexandre de Moraes. No julgamento do último ano que definiu a necessidade de lei complementar para a cobrança do imposto, Alexandre ficou vencido, com o entendimento de que não se tratava de um novo tributo. Com isso, os contribuintes monitoram se a análise das novas ADIs pode prejudicá-los.
Apesar da possibilidade de uma tese desfavorável ao contribuinte, que permitiria a cobrança do Difal já em 2022, o advogado Leo Lopes, sócio do escritório FAS Advogados, diz que a relatoria das ADIs “não é motivo de preocupação, mas sim de atenção”.
Cenário atual
Nas instâncias inferiores, a maioria das decisões liminares proferidas vêm afastando a cobrança do tributo neste ano. O fundamento é sempre o princípio da anterioridade anual, segundo o qual leis que criam ou aumentam um imposto só produzem efeitos no ano seguinte à sua publicação. No caso do Difal, a lei complementar federal foi sancionada no início de janeiro.
Já há liminares contra a cobrança do Difal em 2022 na Justiça do Distrito Federal, do Espírito Santo e de São Paulo, por exemplo. Neste último, houve até mesmo liminar confirmada pelo Tribunal de Justiça, mas ainda há decisões conflitantes sobre o tema.
Placar no Supremo
A advogada Wilmara Lourenço, sócia coordenadora do núcleo do terceiro setor do escritório Nelson Wilians Advogados, explica que, em 2021, Alexandre de Moraes “aduziu que o Difal não se trata de imposto propriamente dito, mas tão somente de uma sistemática de distribuição e adequação do ICMS em operações interestaduais”. Assim, não seria necessária uma lei complementar, “posto que o Difal já era cobrado anteriormente ao advento da Emenda Constitucional 87/2015 nas situações em que o consumidor final é contribuinte do imposto”.
Naquele julgamento, Alexandre formou a divergência derrotada, junto aos colegas Nunes Marques, Ricardo Lewandowski, Luiz Fux e Gilmar Mendes. Mas Gustavo Vaz Faviero, coordenador do departamento tributário do Diamantino Advogados Associados, lembra que o contribuinte pode ter um voto favorável a menos, devido à aposentadoria de Marco Aurélio. Assim, a nova definição passa a depender do voto do novo ministro, André Mendonça.
“Neste novo cenário, a maioria dos ministros do STF poderia entender que não houve a instituição de novo imposto, mas sim a alteração da forma de cobrança do ICMS, e, com isso, não haveria necessidade de se aguardar até 2023 para a cobrança do Difal”, sugere Faviero.
No entanto, o tributarista Hugo Funaro, sócio do Dias de Souza Advogados, considera que o posicionamento dos ministros no julgamento sobre a necessidade de lei complementar para instituição do Difal “não deverá interferir negativamente na apreciação do tema da anterioridade”. Isso porque o Plenário já firmou sua orientação sobre o assunto, e assim o julgamento das novas ADIs “deve guardar coerência” com as decisões anteriores, “por razões de segurança jurídica e coesão do sistema”.
Em outras palavras, já que o STF como um todo se posicionou de forma contrária à tese de que não haveria criação ou aumento de tributo, isso deve ser observado por todos os ministros em julgamentos futuros relacionados.
Na visão de Ana Carolina Utimati, sócia da área tributária do escritório Lefosse, os votos desfavoráveis à tese dos contribuintes no julgamento do último ano não deveriam impactar as novas ADIs, pois o tema é completamente diverso. “Os ministros contrários à tese da ADI 5.469 não precisam alterar seu entendimento anterior para eventualmente proferirem decisões favoráveis aos contribuintes no tocante à anterioridade”, aponta.
Já para Adriano Milanesi Sutto, tributarista do Veirano Advogados, “não é possível afirmar categoricamente” que o entendimento no julgamento anterior levaria a outro semelhante. Ele lembra que os debates serão reabertos: “O máximo que eu apontaria é uma possível tendência de entendimento do tribunal nesse sentido de que não houve aumento ou criação de tributo, seguindo o que foi entendido na outra discussão sobre a lei complementar”. Segundo o advogado, trata-se de um indício, não de uma certeza.
Por sua vez, Leo Lopes lembra que o relator pode inicialmente adotar um posicionamento contrário ao contribuinte, mas a decisão seria temporária. “Essas ADIs terão que ser apreciadas pelo Plenário, momento em que a expectativa é de que se reconheça a inconstitucionalidade da cobrança do Difal para 2022”. Para ele, seria “uma questão de coerência com a jurisprudência do próprio STF”.
Otimismo
“No fundo, se está a discutir se o Difal representa majoração do ICMS ou mera regra de repartição de receitas tributárias (questão de direito financeiro, portanto)”, diz Arthur Barreto, advogado tributarista do escritório Donelli e Abreu Sodré Advogados. Ele confia que o STF confirmará a vigência do tributo apenas em 2023, “sob pena de impor aos contribuintes o ônus da desorganização e ineficiência dos estados”.
Hugo Funaro recorda de precedente da corte que pode ser usado de forma favorável ao contribuinte: um recurso extraordinário, julgado em 2020, no qual se decidiu que o ICMS na importação de bens e mercadorias pode ser cobrado com base em leis estaduais editadas após a Emenda Constitucional 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, que regulou a exigência. No entanto, os efeitos de tais leis estaduais foram limitados a partir da vigência da lei complementar federal.
O próprio Alexandre de Moraes proferiu o voto vencedor daquele julgamento. Ele mencionou o entendimento firmado em outro caso, no qual foi afirmada expressamente a necessidade de se observar o princípio da anterioridade nonagesimal. Na ocasião, a anterioridade anual já estava contemplada.
“De todo modo, o que resulta claro do precedente é que o princípio da anterioridade deve ser contado a partir da edição da lei complementar porque, somente com a publicação desta, foi injetada eficácia jurídica nas leis ordinárias preexistentes”, ressalta Funaro. Para ele, as razões jurídicas acolhidas pelo STF neste e no próprio caso do Difal indicam “uma tendência de confirmação da jurisprudência que vem se formando nos tribunais no sentido de que a contagem dos prazos de anterioridade constitucionais deve ser feita a partir da data de publicação da lei complementar”.
Wilmara Lourenço também lembra que Moraes votou pela aplicação da anterioridade anual em outro caso análogo (ADI 5.733), relativo a um adicional de 2% sobre o ICMS incidente na primeira operação de saída de insumos para produção de refrigerantes no Amazonas, instituído por meio de lei estadual.
Já João Paulo Cavinatto, também sócio tributário do Lefosse, explica que o entendimento do STF é “no sentido de que o ICMS apenas é considerado exigível quando existem, concomitantemente, lei complementar e a respectiva legislação local”. Na falta de algum desses elementos, “o tributo ainda não estaria constitucionalmente instituído e consequentemente não haveria que se falar em análise da anterioridade nonagesimal ou anual”.
Assim, os prazos seriam contados a partir da lei complementar, caso os estados já tenham legislação sobre o tema; ou a partir da lei estadual, caso a lei complementar federal já tenha sido sancionada. No caso do Difal, muitos estados já haviam editado normas internas, como forma de antecipação à publicação da lei complementar.
Para Wilmara, deve prevalecer a tese estabelecida no último ano pelo STF. “Contrariar o decisum no caso apreciado seria firmar novo entendimento de fato com o mérito apreciado, o que, destarte, não faz o menor sentido”.
Para Igor Mauler Santiago, doutor em Direito Tributário, sócio fundador do Mauler Advogados e colunista da ConJur, “dificilmente o Supremo alterará a recente decisão que reconheceu a necessidade da lei complementar. A colegialidade há de prevalecer”. A discussão deve focar em quais anterioridades teriam efeito. Isso porque a nova lei complementar menciona expressamente a anterioridade nonagesimal, mas não a anterioridade anual. Apesar disso, o artigo da Constituição que prevê a noventena, por sua vez, já faz menção à anterioridade anual.
Indefinição
Adriano Sutto destaca que a definição do STF sobre o tema “vai diminuir todo um contencioso potencial pulverizado por todos os estados”. Segundo ele, apesar de muitas decisões favoráveis nas primeiras instâncias, há ainda muitas decisões pouco técnicas, que não se manifestam claramente sobre qual é a anterioridade aplicável.
Assim, apesar da possibilidade de um resultado desfavorável ao contribuinte, o tributarista entende que a decisão vai garantir maior segurança jurídica, devido aos seus efeitos gerais e vinculantes a todos.
Ana Utimati reforça tal apontamento: “Até o julgamento dessas ADIs, continua havendo grande insegurança jurídica para os contribuintes, considerando a decisão da ADI 5.469 e todas as legislações estaduais regendo a cobrança do Difal”.
Possível derrota do contribuinte
De acordo com Sutto, apesar de não haver certeza, precedentes antigos da corte podem indicar uma tendência de não se aplicar qualquer anterioridade, sob o argumento de que a lei complementar não gerou nenhum aumento de tributo.
Já Hugo Schneider Côgo, sócio coordenador da área tributária do SGMP Advogados, destaca que “o próprio STF tem se mostrado notoriamente inclinado ao argumento fazendário de que o erário deve ser protegido contra a perda de receitas tributárias”. Isso ficou demonstrado, por exemplo, na modulação dos efeitos do julgamento que proibiu a cobrança de alíquotas maiores de ICMS sobre serviços de energia e telecomunicações.
Para Côgo, “a rigor, não deveria haver motivo para preocupação”. Porém, “em que pese haja sólidos fundamentos para se sustentar a cobrança do Difal apenas a partir do ano de 2023, os contribuintes devem ser cautelosos na definição da sua estratégia”.
https://www.conjur.com.br/2022-fev-12/adi-supremo-define-difal-cobrado-2022
ESTADUAL
Liminares em cinco Estados e DF adiam o Difal
Data: 07/02/2022
Contribuintes de cada vez mais Estados têm conseguido liminares na Justiça para adiar o pagamento do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS no comércio eletrônico para 2023. Por enquanto, há ao menos 16 processos com pedidos de liminares analisados em São Paulo, Distrito Federal, Bahia, Espírito Santo, Acre e – agora também – Paraná. Com a discussão, os Estados podem perder um total de R$ 9,8 bilhões em arrecadação.
Das 16 liminares, 12 são favoráveis aos contribuintes, uma parcialmente a favor e três contrárias, segundo balanço realizado pelo Bocater Advogados, com base em pesquisa no Diário Oficial.
A discussão surgiu com o atraso na publicação, pelo governo federal, da lei complementar exigida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) para a cobrança. Aprovada pelo Congresso Nacional em 20 de dezembro, a norma, de nº 190, só foi publicada no dia 5 de janeiro.
Alguns Estados defendem a cobrança imediata. Segundo eles, não se trataria de aumento de imposto ou novo tributo, não sendo necessário cumprir nem a noventena (90 dias para início da cobrança a partir da publicação da lei), nem a anterioridade anual (prazo de um ano) – o que jogaria os recolhimentos para 2023. Outros estabelecem o prazo de 90 dias para início da cobrança – ou seja, 5 de abril.
Os contribuintes argumentam que o Difal só deveria valer em 2023, com o cumprimento tanto da noventena como da anterioridade anual. Alguns deles já levaram o tema ao STF. A Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq), que representa cerca de 9 mil empresas, já protocolou ação direta de inconstitucionalidade (Adin nº 7066) para discutir o novo Difal no Supremo. Um dos Estados teve a mesma iniciativa: Alagoas propôs a Adin nº 7070, no caso, pedindo a cobrança imediata.
Enquanto os ministros não definem a questão, as empresas têm ido ao Judiciário. A mais recente liminar, contra o Estado do Paraná, foi concedida para uma empresa do setor de estofados.
O juiz Eduardo Lourenço Bana, da 4ª Vara de Fazenda Pública de Curitiba, ressaltou que o STF decidiu (Adin nº 5469), em fevereiro de 2021, que o Estado de destino de mercadorias e serviços interestaduais, cujo consumidor final não é contribuinte do tributo (ICMS), só pode cobrar o Difal após a previsão do tema em lei complementar. “ Por consequência, a partir de 1 de janeiro de 2021, o Difal deixou de existir”, diz a decisão.
Contudo, segundo o juiz, embora o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021 tenha sido aprovado em dezembro, a instituição do Difal só se materializou em janeiro, com a publicação da Lei Complementar nº 190. Assim, de acordo com o magistrado, o Difal agora constitui um tributo novo, que deve respeitar a noventena e a anterioridade anual, conforme as disposições do artigo 150, inciso III, alíneas “a”, “b” e “c”, da Constituição Federal (processo nº. 0000338-72.2022.8.16.0004).
Segundo os advogados da empresa, Augusto Fauvel e Renan Lobato, do Fauvel e Moraes Advogados, a decisão é extremamente importante. Além de configurar precedente para eventuais casos futuros, assegura às empresas não haver apreensões de cargas em barreiras fiscais.
O Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR) concedeu outra liminar, no mesmo sentido, a favor de uma comerciante de eletrodomésticos. O desembargador Lauri Caetano da Silva entendeu que existe um “justo receio de lesão do direito líquido e certo”.
Como o contribuinte paranaense alega na ação que o Comitê Nacional dos Secretários de Estados da Fazenda (Comsefaz) diz, por meio do seu site, que a produção de efeitos da LC nº 190 não estaria submetida à anterioridade anual, “possivelmente Estados passarão a exigir o Difal a partir de abril de 2022”, diz a decisão (processo nº 1563-42.2022.8.16.0000).
Apesar da maioria das liminares ser favorável aos contribuintes, até o momento, a advogada Rachel Mira Lagos, do Bocater Advogados, alerta que o cenário pode mudar no STF. O relator das Adins é o ministro Alexandre de Moraes. No julgamento, em fevereiro de 2021, segundo Rachel, ele disse que não se trataria da criação de um novo tributo.
Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral do Estado (PGE) do Paraná não retornou até o fechamento da edição.
MUNICIPAL
NOTÍCIAS SOBRE DECISÕES ADMINISTRATIVAS FEDERAIS:
Contribuinte vence no Carf disputa sobre ágio
Data: 09/02/2022
Os contribuintes obtiveram um importante precedente para os casos de ágio em julgamento realizado ontem na 1ª Turma do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Pelo novo voto de desempate, favorável aos contribuintes, os conselheiros decidiram que o laudo não precisa ser anterior à operação que gera o ágio para ele ser amortizado, desde que seja contemporâneo: deve ser realizado até o último dia do mês subsequente da operação de aquisição das participações societárias.
O tema foi julgado em caso que envolve o Banco Fibra (processo nº 16327.720804/2016-51). Até então, os conselheiros vinham decidindo contra os contribuintes, exigindo laudo prévio. A amortização do ágio reduz o Imposto de Renda (IRPJ) e a CSLL a pagar.
O Banco Fibra foi autuado por amortização realizada em 2013. O ágio usado pela instituição financeira é referente a eventos societários ocorridos nos anos de 2007, 2009 e 2010.
Para a Receita Federal, esse ágio seria indedutível da base de cálculo do Imposto de Renda e da CSLL. Um dos laudos foi apresentado um mês após a assinatura de um dos contratos. Outro, dois meses após o fechamento da segunda operação. E o último, sete meses após a terceira transação.
O relator, conselheiro Caio Nader Quintella, representante dos contribuintes, já havia votado, quando o julgamento foi iniciado, em dezembro. Na ocasião, afirmou que a jurisprudência da 1ª Seção é massivamente favorável ao entendimento da Receita. Ele disse, em seu voto, que é exigida contemporaneidade com as operações societárias, mas nunca a anterioridade do laudo. Destacou que, no caso concreto, as operações se deram entre partes não relacionadas e os preços foram pagos.
Atualmente, a Lei nº 12.973, de 2014, exige o laudo em até 13 meses após a operação. Mas, no caso do banco Fibra, as operações aconteceram antes de 2014. Por isso, se aplicaria ao caso a Lei nº 1.598, de 1977. O artigo 20 da norma determina que, na ocasião da aquisição, o contribuinte deverá desdobrar o custo da operação.
No voto, o relator afirma que deve-se reconhecer que a palavra ‘ocasião’ do artigo 20 remete à contemporaneidade, aquilo que ocorrido no mesmo período, o que não se confunde com sincronia, aquilo ocorrido no exato mesmo instante. Também representante dos contribuintes, a conselheira Livia De Carlo Germano aceitou todos os laudos apresentados.
Para a conselheira, valeria laudos do mesmo ano. Para o relator, apenas o do mês subsequente.
Na sessão de ontem, o relator afirmou que, no caso, o momento de assinatura não coincidiu com o momento da troca de ativos. “Como a assinatura e o ‘closing’ não tiveram o mesmo momento, o laudo contábil foi realizado entre esses dois momentos”, afirmou.
O julgamento foi retomado ontem com o voto-vista do relator, conselheiro Fernando Brasil, representante da Fazenda, que seguiu a divergência iniciada em dezembro pela conselheira Edeli Pereira Bessa, também representante do Fisco. Para Edeli, no momento da assinatura do contrato o fundamento do sobrepreço precisa estar demonstrado, mesmo que não seja por laudo.
Os outros dois conselheiros representantes da Fazenda também seguiram a divergência. Os demais representantes dos contribuintes, o relator.
Carf decide que JCP resultante de incorporação linha a linha é dedutível
Data:11/02/2022
A 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) entendeu que é dedutível o Juros Sobre Capital Próprio (JCP) calculado com base no patrimônio líquido resultante de uma incorporação horizontal. A questão foi decidida pelo desempate pró-contribuinte.
O processo retornou à pauta após pedido de vista da conselheira Lívia de Carli Germano. É a primeira vez que o conselho discute o tema.
A incorporação horizontal, também conhecida como incorporação linha a linha, ocorre quando há uma absorção do patrimônio da empresa incorporada pela incorporadora, através de uma soma dos saldos, lucros e reservas existentes nas contas da incorporada, diretamente nas contas da incorporadora. No método tradicional de incorporação, o acervo líquido incorporado é creditado diretamente na conta Capital Social da incorporada, sem considerar os saldos, lucros e reservas. A operação é disposta no artigo 226 da Lei nº 6404/76.
O pagamento de JCP é limitado a 50% do lucro líquido do período de pagamento ou dos lucros acumulados e reserva de lucros apurados em períodos anteriores. No caso, o contribuinte fez um pagamento a título de JCP após ter realizado a incorporação horizontal, que aumentou o saldo dos lucros acumulados de períodos anteriores, e, consequentemente, ampliou os valores a serem pagos. Depois de distribuir os pagamentos, a empresa fez a dedução no IRPJ e CSLL, conforme o artigo 9º da Lei nº 9.249/1995.
A fiscalização, porém, entendeu que não seria permitido realizar o cálculo em questão para fins de JCP, em caso de incorporação linha a linha, uma vez que tal prática resultaria em um aumento do limite para cálculo e pagamento de JCP, já que o saldo de lucros acumulados de períodos anteriores estaria “inflado” com a soma dos saldos da incorporada. Em razão disso, o contribuinte foi autuado sobre a dedução dos valores excedidos, pagos a título de JCP.
Foi vencedora a posição da conselheira Lívia de Carli Germano, que abriu divergência. “Pela ausência de norma que restrinja esse tipo de situação, temos que analisar os limites para JCP no caso de incorporação linha a linha da forma como a operação foi feita”, disse.
Para o relator, conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, quando uma empresa é incorporada, todos os seus lucros e reservas acumulados deixam de existir. Ele argumentou que apesar de não existir vedação expressa, há a previsão legal da forma como deve ser adotada a incorporação para o cálculo correto do JCP: operação legítima que se daria mediante o aumento do capital social da empresa incorporadora, em valor equivalente ao acervo líquido da incorporada, apurado no momento da incorporação.
O processo é o de número 16327.001538/2010-79.
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JUDICIAIS
- FEDERAIS
Contribuição social de 10% sobre FGTS é constitucional, decide STF
Data:07/02/2022
A contribuição social de 10% sobre os depósitos de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) – a ser paga pelos empregadores após despedida sem justa causa – é constitucional, segundo decisão do Supremo Tribunal Federal (STF)
O pagamento foi instituído pela Lei Complementar 110/2001, e o tribunal entendeu que ela é compatível com a Emenda Constitucional 33/2001, que trata de contribuições sociais e tem um rol exemplificativo de aplicações.
A decisão foi tomada no plenário virtual, para o julgamento do Recurso Extraordinário 1.317.786, e tem repercussão geral. O recurso havia sido movido pela União, em questionamento a uma decisão Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5) que autorizava uma empresa a não recolher a contribuição sobre o FGTS.
Em outros julgamentos, o STF já havia decidido pela constitucionalidade da contribuição. O relator, ministro Luiz Fux, entendeu que a decisão do TRF5 foi conflitante com entendimento já firmado antes pelo STF.
O voto dele foi acompanhado por maioria, com exceção dos ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski, em julgamento que e encerrou na última sexta-feira (4/2).
Tribunais afastam a incidência de contribuições sobre correção pela Selic
Data: 08/02/2022
Com base na decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que afastou a incidência do Imposto de Renda (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre juros de mora (Selic) nas ações que pedem a devolução de valores pagos a mais ao Fisco (repetição de indébito), os contribuintes estão conseguindo estender a não incidência também para o PIS e Cofins. Já há decisões favoráveis em ao menos três Tribunais Regionais Federais (TRFs).
Em setembro, o STF afastou a tributação da Selic sobre a restituição de impostos pagos a mais, uma disputa de R$ 65 bilhões – o valor refere-se ao que deve ser restituído pela União e o que deixará de ser repassado aos cofres públicos com a decisão (nº 1063187 – Tema 962).
“Hoje existe novo contexto em que o Supremo entendeu que os juros de mora não representam acréscimo patrimonial, mas apenas uma recomposição de patrimônio e, por isso, não podem compor a hipótese de incidência do IRPJ e CSLL”, explica o advogado Rômulo Coutinho, do escritório Balera, Berbel & Mitne Advogados. “A tese foi criada e o contribuinte entendeu que também não pode incidir sobre o PIS e Cofins”, complementa.
O entendimento dos contribuintes começou a ser acatado pelos tribunais no segundo semestre de 2021. O TRF da 3ª Região (SP) concedeu liminar para suspender a exigibilidade do IRPJ, CSLL e PIS e Cofins sobre juros e correção monetária (Selic) recebidos em repetição de indébito, ressarcimentos tributários, compensações e levantamento de depósitos judiciais (processo nº 50228137620214030000).
Mais recentemente o desembargador Leandro Paulsen, do TRF da 4ª Região (RS, SC e PR) concedeu para uma empresa do ramo de saúde esse mesmo direito. Deferiu “pedido de antecipação da tutela recursal para determinar autoridade coatora que se abstenha de exigir que os valores correspondentes à Selic (…) como receita tributável na base de cálculo do PIS e da Cofins”. Seu voto foi seguido pela maioria da 1ª Turma (processo nº 5034452-64.2021.4.04.0000).
No mesmo sentido, no julgamento de uma apelação, o TRF da 5ª Região (AL, CE, PB, PE, RN e SE) considerou que a tese do STF, relacionada ao IRPJ e CSLL, deve se estender ao PIS e Cofins. “Como se trata de indenização pela indisponibilidade temporária do capital, não sendo renda ou lucro, a taxa Selic deve ser excluída da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, seja na hipótese de repetição de indébito, seja pela devolução de depósitos judiciais ou aplicações financeiras. Pelo mesmo fundamento, os valores recebidos a título de taxa Selic também devem ser afastados da base de cálculo do PIS e da Cofins”, declarou o relator, desembargador Rubens de Mendonça Canuto Neto (processo nº 0820114-13.2019.4.05.8300).
“Afinal, como a receita bruta, base de cálculo de tais contribuições, é o ingresso financeiro que se integra ao patrimônio na condição de elemento novo e positivo, não é composta pelos juros moratórios, cuja natureza é de danos emergentes, conforme reconhecido pelo STF”, entendeu o magistrado, que foi acompanhando pelos demais colegas da 4ª Turma.
Para o advogado Gabriel de Britto Silva, do escritório Jund Advogados, os juros pela taxa Selic não representam o produto de venda de bens ou prestação de serviços e têm como única finalidade a recomposição de valores. “Têm, assim, natureza jurídica de indenização. Desta forma, o valor correspondente à Selic, aplicada para recompor a depreciação da moeda, não pode ser considerado receita tributável para fins de incidência, seja de IRPJ e CSLL, seja de PIS e Cofins”, considera.
Também para o advogado Guilherme Yamahaki, do escritório Schneider, Pugliese Advogados, o entendimento do STF tem implicação sobre o PIS e Cofins, mas ele faz um alerta às empresas. “A Receita Federal não está vinculada ao posicionamento do Supremo em temas de repercussão geral. Quem não tem ação judicial não estará protegido por essa decisão”, diz o advogado.
Ao analisar as decisões dos vários TRF’s, o advogado Thiago Garbelotti, do escritório Braga & Garbelotti Consultores Jurídicos e Advogados, considera que há um horizonte favorável para o contribuinte. “Agora, a questão é saber como os tribunais superiores vão lidar com isso”, diz. “Se aplicarão a teoria do precedente do STF que tratou do IRPJ e CSLL, ou se vão querer julgar o tema PIS e Cofins separadamente”, avalia o advogado Fabio Calcini, Brasil Salomão e Matthes.
Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não respondeu até o fechamento desta edição.
Decisões permitem liberação de mercadorias sem despachante aduaneiro
Data: 08/02/2022
Duas decisões proferidas em janeiro pela Seção Judiciária de São Paulo permitem que empresas liberem mercadorias sem a intermediação de despachantes aduaneiros. As sentenças, da 24ª e da 11ª Vara Cível Federal, autorizam a atuação direta das empresas Operadoras de Transporte Multimodal (OTMs) e das Comissárias de Despacho no desembaraço alfandegário.
Para advogados, as decisões são importantes porque mudam o cenário do comércio exterior. Uma possível consequência seria o barateamento dos serviços sem a necessidade de as empresas terem despachantes em seus quadros. A não obrigatoriedade do uso de despachantes também é prevista no Acordo de Facilitação de Comércio (AFC), do qual o Brasil é signatário, como forma de conferir maior agilidade e desburocratização da circulação de mercadorias entre os países.
Especialistas apontam, entretanto, a necessidade de regulação da atuação das empresas sem os despachantes aduaneiros, estabelecendo, por exemplo, regras, sanções e como se dará a fiscalização.
As OTMs são empresas que transportam cargas usando duas ou mais modalidades de transporte mediante um único contrato, com registro junto à Agência Nacional dos Transportes Terrestres (ANTT). As Comissárias de Despacho, por sua vez, são responsáveis por facilitar os trâmites e documentações que envolvem exportações e importações.
Já o despachante é o profissional que se encarrega de apresentar na alfândega a documentação estabelecida nas normas tributárias relativas ao despacho aduaneiro de importação ou exportação.
Decisões de SP
As decisões judiciais foram tomadas em ações movidas pelo Sindicato dos Comissários de Despacho, Agentes de Carga e Logística do Estado de São Paulo (Sindicomis). A ação relativa às OTMs (processo 5002054-61.2020.4.03.6100) foi proferida no âmbito de um mandado de segurança coletivo. Já a relacionada às Comissárias de Despacho (processo 0006009-02.1994.4.03.6100) se deu em uma ação para cumprimento de decisão transitada em julgado do Tribunal Regional da 3ª Região (TRF3).
O acórdão, proferido em 1994, permitiu a atuação das Comissárias no desembaraço aduaneiro. A juíza que julgou a ação recente entendeu que a Receita Federal não cumpriu a decisão anterior. Para o cumprimento, a magistrada determina a inclusão das empresas ao Siscomex, sistema online do governo federal para operações de comércio exterior.
As duas decisões determinam que a Receita Federal viabilize o registro das OTMs e das Comissárias de Despacho no Siscomex. Atualmente, os campos no registro do sistema admitem a inserção de CPF, mas não de CNPJ.
Na decisão que se refere às OTMs, o juiz Victorio Giuzio Neto afirma que a atuação das OTMs na representação de importadores e exportadores está prevista na lei 9.611/1998. Observa, ainda, que o Brasil é signatário do Acordo de Facilitação de Comércio, incorporado ao ordenamento jurídico pelo Decreto 9.326/2018, que busca justamente eliminar o emprego obrigatório de despachantes aduaneiros.
O magistrado afasta o argumento da Receita de que não seria possível a inclusão das OTMs no Siscomex por “limitação orçamentária”. ”A justificativa da Receita Federal de apenas uma ‘limitação orçamentária’ impedir que se faculte o acesso aos OTMs, especialmente quando se leva em conta o período em que existente a previsão legal, já regulamentada, não se sustenta (…) e revela, ao contrário, uma obstinada preservação de ‘status quo’ limitando a atividade de desembaraço alfandegário para os despachantes aduaneiros”.
Ele conclui estabelecendo prazo de 180 dias para alteração e adaptação dos sistemas informatizados da Receita para permitir a habilitação das OTMs.
Já na decisão relativa às Comissárias de Despacho, a juíza Regilena Emy Fukui Bolognese deu efeitos infringentes a embargos de declaração em uma ação para cumprimento de uma decisão de 1994 do TRF3. Ela considerou que a decisão foi descumprida, uma vez que a Receita Federal permitiu a atuação das Comissárias de Despacho por meio das pessoas físicas de seus dirigentes, mas não viabilizou sua inclusão no Siscomex. A juíza observou que a atuação das Comissárias de Despacho faz parte do ordenamento jurídico, uma vez que está prevista no Decreto-Lei 366/1968, que não foi revogado.
A magistrada deu um prazo de 30 dias para que a Receita encaminhe o pedido e informe um prazo para criação um perfil específico para as empresas no Siscomex, “ainda que disponibilizado apenas para a 8ª Região Fiscal, área à qual se refere a ação original”. Estabeleceu, ainda, que enquanto não for criado o perfil, a Receita Federal “deverá dar solução provisória para que as comissárias de despacho possam exercer suas atividades diretamente, sem interposição de intermediários”.
A reportagem entrou em contato com a Receita Federal, mas a assessoria de imprensa informou que o órgão não comenta decisões judiciais
Para Renata Bardella, sócia de Tributos Indiretos e Legislação Aduaneira do Schneider Pugliese, com as decisões os serviços de comércio exterior podem se tornar mais competitivos em termos de preço, com um único responsável por toda a transação. “Eu acho que [as decisões] estão muito em linha com o que se busca em termos de simplificação, de uma maior eficiência do comércio exterior”.
Na avaliação da advogada, nos últimos anos não houve resistência da Receita Federal à inclusão de OTMS e Comissárias de Despacho no processo de desembaraço, mas, sim, ausência de interesse.
“A questão não é nova. A questão é ter interesse em fazer isso, ou se outros temas estavam sendo priorizados [pela Receita]. O Siscomex é bastante engessado. Você não consegue, fora de determinados campos, trazer uma informação. Essas travas acabam inviabilizando a participação dos OTMs no despacho. São questões sistêmicas que têm um desdobramento prático para exportadores e importadores”, comenta.
No entanto, Valter Tremarin Jr, sócio da área Tributária e Aduaneira do Souto Corrêa e integrante da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/RS, vê dificuldades para que a Receita atenda à determinação judicial. “O Siscomex é um sistema, e qualquer atualização de sistema demanda uma série de ajustes que exigem dinheiro. Qualquer alteração tem um custo significativo”, avalia.
Ele aponta, ainda, a necessidade de regulação para que empresas possam atuar sem despachantes aduaneiros. ”As leis que são indicadas nos dois processos, uma de 1998 e outra de 1968, são objetivas ao dizer que OTMs e Comissárias podem ser representantes de exportadores e importadores. Mas precisaria ter uma lei trazendo clareza a isso, com uma regulamentação sobre como essas empresas deveriam atuar, que tipo de qualificação é necessária”, observa.
Disputa
A demanda das OTMs e Comissárias de Despacho para representar importadores e exportadores tem cerca de 30 anos. “[A atuação direta] contribui principalmente para a desburocratização. É muito mais fácil ter uma pessoa jurídica constituída garantindo uma operação do que um profissional pessoa física [despachante aduaneiro]. Era uma reivindicação do próprio mercado”, afirma Luiz Ramos, presidente do Sindicomis.
Segundo Ramos, com as decisões recentes, o Sindicomis pretende oferecer cursos para preparar as OTMs e Comissárias de Despacho para a atuação no desembaraço alfandegário. Para ele, a possibilidade de atuação direta das empresas, sem necessidade de subcontratação do despachante aduaneiro, tornará o comércio exterior mais ágil.
No entanto, Rogério Chebabi, diretor jurídico da Associação dos Despachantes Aduaneiros do Brasil (Adab), afirma que a dispensa dos despachantes aduaneiros traz insegurança jurídica às empresas que contratarem o serviço de desembaraço alfandegário.
“O despachante pode ser punido por má gestão pela Receita. Quem vai punir a OTM? Quem vai punir a Comissária de Despacho? Ninguém. Não tem legislação que permita fazer isso. Por isso, o despachante é mais seguro”, argumenta Chebabi.
Segundo ele, a Adab estuda de que forma atuar em relação à decisão na ação de cumprimento de sentença referente às Comissárias de Despacho. “A gente está estudando uma maneira de combater isso, talvez com uma ação nova. Estamos estudando a decisão de 1994 para ver se a legislação em que se baseou mudou”, afirma. Com relação à decisão sobre as OTMs, a Adab pretende ingressar no processo como terceiro prejudicado.
Tribunais livram empresas no PAT de limitação na dedução de IR
Data: 09/02/2022
Empresas que fornecem vale-alimentação ou refeição para os empregados têm conseguido liminares nos Tribunais Regionais Federais (TRFs) para continuar a deduzir esses custos do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ). O chamado novo Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), desde dezembro, passou a impor algumas limitações para essa espécie de benefício.
O TRF da 3ª Região, com sede em São Paulo, e o TRF da 1ª Região, localizado em Brasília, foram favoráveis a empresas. Na contramão, o TRF da 4ª Região, em Porto Alegre, tem decisão negando pedido de liminar.
O PAT foi instituído pela Lei nº 6.321, de 1976. As empresas participantes são em maioria as de grande porte, com alto número de funcionários, que recolhem o IRPJ com base no lucro real. Podem fazer a dedução de 10% dos valores gastos com os benefícios de vale-refeição e alimentação, desde que não ultrapasse 4% do imposto devido no ano.
Contudo, em 11 de novembro, o governo federal editou o Decreto nº 10.854, com novas condições para essa dedução. O novo texto permite a aplicação do desconto apenas sobre a despesa com trabalhadores que recebam até cinco salários-mínimos (R$ 5,5 mil). A menos que a empresa ofereça serviço próprio de refeições ou as distribua com o auxílio de cooperativas.
Antes, havia a possibilidade de estender o benefício aos trabalhadores de renda mais elevada, contanto que fornecido a todos os empregados que recebam até cinco salários mínimos.
A nova norma ainda diz que, a cada mês, a empresa poderá deduzir, no máximo, o valor equivalente a um salário-mínimo por empregado. As restrições estão em vigor desde o dia 11 de dezembro.
A medida impactou em cheio as empresas que participam do programa. E deverá haver reflexo no caixa da União. Atualmente, o PAT conta com mais de 290 mil empresas beneficiárias inscritas, que abrangem 23 milhões de trabalhadores, segundo dados do Ministério do Trabalho e Previdência. Desses, 19,6 milhões recebem até cinco salários mínimos.
Diante das novas limitações, diversas empresas resolveram entrar com ação na Justiça. Segundo advogados, o Poder Executivo criou, por decreto, restrições que a Lei do PAT não prevê. Além disso, ao limitar o abatimento das despesas com alimentação, o governo teria aumentado indiretamente a carga tributária das empresas.
Já haviam liminares concedidas na primeira instância do Judiciário, ao menos em Belo Horizonte, São Paulo e Jundiaí (SP) para derrubar as novas limitações. Agora, o assunto chegou aos tribunais colegiados.
No TRF da 3ª Região, a desembargadora da 4ª Turma, Monica Autran Machado Nobre, confirmou liminar que já havia sido concedida em primeira instância. Entendeu que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) “é firme no sentido de que as normas infralegais que estabelecem custos máximos das refeições individuais dos trabalhadores para fins de cálculo da dedução do PAT, bem como aquelas que alteram a base de cálculo da referida dedução para fazê-la incidir no IRPJ resultante, ofen
De acordo com a desembargadora, o Decreto nº 10.854, de 2021 (artigo 186), extrapola a sua função ao alterar a base de cálculo das deduções dos custos do PAT, gerando majoração do IRPJ. “Trata-se de afronta ao princípio da legalidade tributária, bem como aos princípios da anterioridade nonagesimal e anual”, diz, na decisão (processo nº 5001504-62.2022.4.03.0000).
Os advogados que assessoram a instituição financeira no processo, Leo Lopes e Andre Henrique Azeredo Santos, do FAS Advogados, afirmam que a decisão é a primeira que se tem notícias no TRF em São Paulo. Lopes acrescenta que os precedentes do STJ, citados na decisão do tribunal, referem-se a decreto anterior que restringia o benefício. Por isso, para eles, as chances de êxito são grandes.
O impacto da discussão é significativo, segundo Lopes. “Ao limitar o benefício fiscal, isso configura um aumento de tributo para as empresas”, diz. Ele ainda ressalta que como o decreto é de novembro de 2021, algumas consultorias orientam que isso deverá valer para todo ano calendário já do ano passado. Ou seja, não teriam sido respeitados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal (90 dias) para a entrada em vigor, o que também tem sido alegado nas ações judiciais.
Neste sentido, já existe liminar do TRF da 1ª Região, que afastou os efeitos do Decreto 10.854 para a apuração do IRPJ do exercício de 2021. A desembargadora Rosimayre Gonçalves de Carvalho também ressalta que as limitações por decreto extrapolam o que diz a lei. Por fim, diz que “a despeito de tratar-se de um benefício fiscal é certo que ele não pode ser suprimido ou limitado senão que a partir do ano calendário subsequente, uma vez que supressão implica pagamento maior de tributo” (processo nº 1045197-58.2021.4.01.0000).
Para o advogado que assessora a empresa, Alessandro Mendes Cardoso, sócio do escritório Rolim, Viotti, Goulart, Cardoso Advogados, existe violação ao princípio da legalidade tributária. E mesmo que fossem válidas as alterações, a sua aplicabilidade está sujeita ao princípio da anterioridade nonagesimal.
O entendimento, contudo, não tem sido unânime. A desembargadora Maria de Fátima Freitas Labarrèrre, do TRF da 4ª Região, em Porto Alegre, negou pedido de liminar a uma empresa, ao entender que não há urgência (processo nº 5000826-20.2022.4.04.0000).
Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não retornou até o fechamento da reportagem.
STF barra análise sobre compensação de estimativa de IRPJ
Data: 09/02/2022
A maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) considerou que a discussão sobre a vedação à chamada compensação de estimativa do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da CSLL não é constitucional nem tem interesse e efeito amplo. Dessa forma, o tema não deve ser julgado pela Corte. Como já existem precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) contrários à compensação, o entendimento do STF reduz as chances de vitória dos contribuintes.
O pedido chegou ao STF a partir de recurso da Mecanotécnica do Brasil Indústria e Comércio. A empresa apura IRPJ e CSLL através do recolhimento por meio de estimativas e antecipações mensais, comum entre empresas de grande porte.
No regime do lucro real, adotado por empresas que têm margem de lucro menor e obrigatório para setores como bancos e entidades de previdência privada, existe a opção de apurar o lucro trimestralmente e recolher os tributos “por estimativas”. Nele, a empresa pode fazer a apuração anual, mas será obrigada a recolher mensalmente os impostos, calculados sobre uma base estimada. Era o caso da Mecanotécnica.
A compensação foi afastada por previsão da Lei nº 13.670, de 2018. Com a vedação, as estimativas mensais apuradas pela empresa só poderão ser recolhidas em dinheiro.
A empresa alegou no STF que o direito à compensação decorre dos “deveres de moralidade e eficiência” que devem nortear a administração pública. Ainda segundo o contribuinte, o Estado não poderia permitir que o cidadão escolhesse um regime para depois, por questões políticas ou financeiras, restringir sensivelmente o meio pelo qual essas antecipações poderão ser recolhidas (RE 1356271).
A companhia alegou ainda que a alteração surpreendeu o contribuinte que planejou sua atividade confiando na norma que existia há mais de 22 anos. A empresa afirma que, se soubesse que haveria restrição, teria optado pela sistemática de apuração e recolhimentos trimestrais, em que as compensações ainda são autorizadas.
“Há verdadeira afronta ao princípio constitucional da isonomia, já que contribuintes sujeitas ao lucro real estarão submetidas à regimes de recolhimentos tributários diversos”, afirma no pedido, indicando se tratar de um “empréstimo compulsório” para o governo.
Existem, pelo menos, 90 recursos atualmente em tramitação no Superior Tribunal de Justiça (STJ) discutindo o assunto e que poderiam ser enviados ao STF, segundo o relator do caso na Corte, ministro Luiz Fux. No voto, ele afirma que o STJ, em julgamento recente desse processo (REsp 1844258), considerou que o tema trata de matéria constitucional e não julgou o mérito.
O relator do processo no STJ, desembargador convocado Manoel Erhardt, afirmou, no voto, que embora se tenha indicado nas razões do recurso especial violação de dispositivos de lei federal, é incabível o recurso especial, pois foi proposto contra acórdão com “fundamento eminentemente constitucional”. A decisão é de outubro.
Em julgamento realizado também em outubro no STJ, o ministro Benedito Gonçalves afirmou que está em conformidade com “pacífica orientação jurisprudencial” a decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região (RS, SC e PR), que vedou a compensação dos débitos relativos ao recolhimento mensal por estimativa do IRPJ e da CSLL. A decisão da 1ª Turma foi unânime (Resp 1929158).
Já no voto no STF, Fux afirmou que o TRF-4, ao decidir sobre o assunto, não usou base constitucional, portanto, não caberia a análise do tema pelo STF. Fux propôs devolver o processo ao STJ. A manifestação foi acompanhada pelos ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Alexandre de Moraes e Dias Toffoli. Faltam votar os ministros Luís Roberto Barroso, Gilmar Mendes, André Mendonça e Nunes Marques, que podem se manifestar até o dia 17 de fevereiro.
De acordo como tributarista Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon, o caso gera “enorme perplexidade na comunidade jurídica”. De acordo com o tributarista, a Corte caminha para negativa de repercussão geral de uma questão que o STJ falou que era constitucional. “Na prática, não teremos um posicionamento”, afirma.
Para a tributarista Valdirene Franhani, a matéria não está totalmente julgada pelo STJ e poderia ser analisada pela 1ª Seção – se confirmado que não há pano de fundo constitucional. Ainda segundo a advogada, a partir da vedação em 2018, as empresas deixaram de optar pelo regime por estimativa pelo risco de não poder compensar.
MP é proibido de pedir dados sigilosos à Receita Federal sem ordem judicial
Data: 10/02/2022
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) colocou um freio na troca de informações entre a Receita Federal e o Ministério Público. Proibiu que o órgão de acusação peça dados de contribuintes diretamente ao Fisco, sem autorização judicial. A decisão foi proferida ontem pela 3ª Seção da Corte – que uniformiza o entendimento das turmas de direito penal.
O placar foi apertado: 5 votos a 3. A maioria dos ministros seguiu o posicionamento do relator, Sebastião Reis Junior. Para ele, sem ordem da Justiça, é ilegal o envio de dados com a proteção do sigilo fiscal – como declarações de Imposto de Renda (IR) – para subsidiar investigações ou processos criminais. “O acesso a informações sigilosas é exceção à regra”, afirmou. “Não estou votando para impedir o MP de ter acesso. Não estou criando obstáculo. Pode ter, mas depois da autorização judicial”, concluiu.
O ministro Rogerio Schietti entendeu diferente e puxou os votos divergentes. Para ele, a conduta do Ministério Público de fazer os requerimentos diretamente ao Fisco não é ilegal. Entre os argumentos, ponderou que existe uma “transferência” de dados entre o MP e a Receita, sem que haja quebra de sigilo. “A preservação da intimidade e privacidade não é afetada”, disse.
De acordo com o ministro, com o intercâmbio, cabe aos procuradores manterem a guarda das informações, sob pena de serem responsabilizados. “Não se trata de fishing expedition [investigação aleatória]. Havia indicações de crimes, tanto que foi oferecida a denúncia. O MP procurou prova mais robusta da existência do crime”, afirmou Schietti, citando tendência de outros países para o compartilhamento de informações.
O julgamento durou três horas e foi realizado a partir de dois recursos (RHC 83447 e RHC 83233). Em um deles, o Ministério Público Federal havia solicitado diretamente ao Superintendente da Receita Federal as declarações de Imposto de Renda do réu, dos familiares dele e de empresas, referentes aos anos de 2005 a 2013. Ele é acusado de estelionato, falsidade ideológica e uso de documento falso por supostamente usar o cargo de leiloeiro para adquirir os bens submetidos ao leilão.
Em sustentação perante os ministros, o procurador do MPF Francisco Xavier defendeu a legalidade da medida. “Não se trata de dar cheque em branco ao MP”, disse.
Com a decisão do STJ, foi aceito o pedido da defesa dos réus para as declarações do Imposto de Renda serem retiradas do processo penal e, com isso, serem desconsideradas pelo juiz que vai julgar os casos.
A maioria dos ministros concordou com o argumento das advogadas Danyelle da Silva Galvão e Ana Carolina de Oliveira Piovesana – defensoras dos acusados – de que a situação é diferente da julgada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2019. Na ocasião, os ministros autorizaram a Receita Federal e a Unidade de Inteligência Financeira (UIF), antigo Coaf, a compartilharem com o Ministério Público informações em casos de crime tributário e previdenciário, sem necessidade do prévio crivo do Judiciário (RE 1055941).
“Uma coisa é a Receita Federal identificar indício de crime e comunicar os órgãos de acusação. Outra é, sem qualquer tipo de controle judicial, o MP solicitar informações sigilosas detalhadas. Tal conduta não tem amparo legal”, afirmou o Sebastião Reis Junior.
O ministro Olindo Menezes acrescentou que o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, protege a intimidade e a privacidade das pessoas. Além disso, afirmou que o argumento segundo o qual existe apenas uma transferência de informações entre os órgãos não elimina a discussão. Isso porque o Ministério Público não é autorizado a ser repositário dos dados. “Se o MP tivesse pedido autorização judicial, o processo já estaria adiantado. Evitaria discussões”, disse.
A Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) foi citada pelo ministro Saldanha Palheiro, para quem “seria abrangente e preocupante a autorização de o órgão de persecução ter liberdade de solicitar informações de quem entender pertinente”. Para o ministro João Otávio de Noronha, o “cheque em branco” dado ao MP implicaria em fiscalização constante de todo cidadão.
Advogados apontam que a decisão é relevante para impor freios no poder do MP de investigar e pedir diligências e pode ser aplicada também para Fiscos municipais e estaduais bem como para os MP´s estaduais. “Não é porque o crime é grave que pode relativizar uma garantia. Além disso, urgência não há porque esse tipo de prova é estática – ela não vai desaparecer”, afirma Fernando Gardinali Caetano Dias, mestre em processo penal pela Universidade de São Paulo (USP) e sócio do Kehdi & Vieira Advogados.
Daniel Bialski, sócio do escritório que leva seu sobrenome, aponta ainda que é do Judiciário o papel de avaliar a necessidade, a adequação e a existência de indícios suficientes para a solicitação da informação. “Que não deixa de ser drástica e que, de alguma forma, pode causar constrangimento”, diz.
STF vai recomeçar julgamento sobre IR na pensão alimentícia
Data: 11/02/2022
Após a maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) votarem contra a incidência de imposto de renda (IR) sobre valores recebidos como pensão alimentícia, no Plenário Virtual, a Corte terá que recomeçar a análise do zero. Apesar dos votos de seis dos onze ministros favoráveis a quem recebe o benefício, o julgamento foi suspenso por um pedido de destaque. Será reiniciado no plenário presencial, porém, não há previsão de quando o caso voltará à pauta.
Em geral, esses valores são recebidos por mães separadas com filhos e incide alíquota de até 27,5% de IR. Para os cofres da União, a tese pode gerar perda de arrecadação de R$ 1 bilhão anual, segundo dados da Advocacia-Geral da União (AGU), caso a maioria dos ministros conclua pela inconstitucionalidade da incidência (Adin 5422). O valor pode chegar a R$ 6,5 bilhões levando em conta também os cinco anos anteriores.
O tema é julgado em ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) em 2015. A ação questiona dispositivos da Lei n° 7.713, de 1981, e do Regulamento do Imposto de Renda. Os artigos preveem que as pensões alimentícias são tributadas pelo Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF), em nome de quem as recebe.
Segundo o advogado autor da tese, Rolf Madaleno, diretor do IBDFAM, a cobrança é inconstitucional porque o devedor da pensão já teve esse rendimento tributado ao receber seus vencimentos. “Cobrar o IR de quem recebe a pensão é tributar mais uma vez a renda que já foi tributada. Há uma injustiça, uma bitributação”, diz.
A situação ainda gera um desequilíbrio, na opinião de Madaleno. Na separação, em média 30% do rendimento do pai deve ser pago como pensão, segundo o advogado. E sobre esses 30% ainda incidirá até 27,5% de IR, que dessa vez será pago pela mãe que recebe. O pai, por outro lado, que fica com 70% do seu salário, ainda poderá deduzir os valores pagos na declaração do IR.
A AGU, por sua vez, alega que a Constituição não pormenoriza o sentido de renda ou proventos de qualquer natureza – base de cálculo do imposto de renda. Também diz não haver bitributação. Isso porque os valores de IR descontados no vencimento são do devedor do imposto, que pode deduzir esses valores ao fazer a declaração anual à Receita Federal. Já o imposto sobre a pensão é pago por quem recebe.
A arquiteta Camila Klein aguarda ansiosamente a decisão do STF. Ela se separou em 2015 e, de forma consensual, combinou o valor de R$ 20 mil de pensão para sua filha, com dois anos na época. Depois, pediu a revisão da pensão na Justiça, o que ainda está pendente. “Ela cresceu e isso não cobre os seus gastos. Se compra bem menos coisas para uma criança de dois anos do que para uma de sete”, diz.
Hoje, dos R$ 20 mil, ela fica com cerca de R$ 14,5 mil de pensão, ao descontar o IR. Mas só de escola, são quase R$ 8 mil em custos. A filha ainda faz cursos extracurriculares de reforço, música, jazz, ginástica olímpica, e deve começar na natação. “Cada curso custa cerca de R$ 1 mil”, diz. Além dos gastos com roupa, material escolar, médicos, babá, folguista, presentes para aniversários. Para ela, ter que recolher quase 30% do valor recebido de pensão não faz sentido e faria muita diferença. “Eu brinco que tenho sociedade com o governo”, diz.
Como no caso de Camila, na maioria das vezes, após uma separação, os filhos ficam com a mãe, uma das teses destacadas no STF é a de que essa tributação alimenta a desigualdade de gênero. O tema começou a ser julgado na Corte no dia 22 de março. Na ocasião, o relator, ministro Dias Toffoli, decidiu afastar a incidência do IR sobre os alimentos ou pensões alimentícias quando fundados no direito de família (Adin 5422). Declarou a cobrança inconstitucional.
Ao acompanhar o relator, o ministro Luís Roberto Barroso falou explicitamente da desigualdade de gênero. Segundo ele, quem paga a pensão – via de regra, o pai – poderá abater da base de cálculo do Imposto de Renda a integralidade desses valores. Mas a mulher, responsável civil e tributária pela criança ou adolescente, deverá declarar aquela quantia como rendimento recebido, que se somará a outros rendimentos para fins de incidência do IR.
Enquanto os valores pagos como pensão são tributados, se eles forem destinados diretamente ao filho – ao pagar escola, plano de saúde, entre outros – não há o IR. No caso de uma pensão de R$ 2 mil, por exemplo, em que o cuidador tem salário de R$ 3 mil, para fins de IRPF, se chegará ao valor de R$ 505,64 de imposto. Mas, se o pagamento é de R$ 1,8 mil diretamente ao plano de saúde, ao colégio e ao transporte – e os R$ 200,00 restantes são transferidos para a conta de despesas com o filho – para fins de IR, a renda mensal do cuidador é de R$ 3,2 mil e o imposto a pagar será de R$ 125,20. Os cálculos constam no voto do ministro Barroso.
O ministro Alexandre de Moraes pediu vista na época e, na sexta-feira da semana passada, também seguiu o entendimento do relator. Para ele, não faz sentido deduzir o valor equivalente da base de cálculo do IRPF do devedor, que possui capacidade contributiva comprovada, para submeter o alimentando, a parte mais frágil da relação familiar, à incidência desse imposto em seu desfavor.
As ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber, assim como o ministro Ricardo Lewandowski, votaram no mesmo sentido. Mas, na sequência, o ministro Gilmar Mendes destacou o caso para o Plenário presencial.
Agora, os ministros que já votaram podem alterar o posicionamento até a conclusão do caso. Contudo, de acordo com Daniella Zagari, sócia do escritório Machado Meyer, não há motivo para modificação dos votos por não haver fato novo. Ela alerta, no entanto, que é relevante julgarem logo o tema porque a prática alimenta a discriminação de gênero na tributação.
Do aspecto tributário, Daniella sustenta haver atualmente bitributação. Para ela, se o casal está casado e tem filhos, parte da renda do casal custeia os filhos. Caso se separem, esse valor não se torna receita. “Não há acréscimo patrimonial”, afirma.
Moraes propõe que ações sobre ITCMD produzam efeitos a partir de abril de 2021
Data:11/02/2022
O ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), propôs que as decisões da Corte em 14 ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) sobre leis estaduais referentes ao Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), incidente em doações ou heranças no exterior, tenham efeitos a partir de 20 de abril de 2021.
Essa é a data em que foi publicado o acórdão de mérito do julgamento do RE 851.108, em que o STF firmou entendimento, em regime de repercussão geral (Tema 825), de que os estados não podem cobrar o imposto sem uma lei complementar federal que o regule.
Além disso, Moraes propôs que sejam ressalvadas ações judiciais pendentes de conclusão também até 20 de abril de 2021 em que se discuta a qual estado o contribuinte deveria efetuar o pagamento do ITCMD, considerando a ocorrência de bitributação, ou a validade da cobrança do imposto, não tendo sido pago anteriormente.
Isso significa que, nesses casos, os contribuintes podem pedir a restituição dos valores pagos a mais nos cinco anos anteriores ao ajuizamento dos processos.
As ADIs em julgamento são as: 6.817, 6.821, 6.822, 6.824, 6.825, 6.827, 6.829, 6.831, 6.832, 6.834, 6.835, 6.836, 6.837 e 6.839.
O julgamento dessas ações estava suspenso desde o segundo semestre de 2021 por pedidos de vista de Alexandre de Moraes e foi retomado nesta sexta-feira (11/2).
Em outubro, o JOTA mostrou que os pedidos de vista foram realizados diante de uma divergência dos magistrados quanto à modulação de efeitos nessas ações. No mérito, os ministros replicam o entendimento do RE 851.108, ou seja, de que os estados não podem instituir a cobrança sem uma lei complementar federal sobre o tema.
No entanto, quanto à modulação, divergem sobre a modulação dos efeitos da decisão. Os ministros discutem, por exemplo, se os efeitos devem ser sempre a partir de 20 de abril de 2021 (quando foi publicado o acórdão do recurso extraordinário), a partir da ata de julgamento das ADIs ou mesmo da concessão de medida cautelar em cada uma das ações.
Para Alexandre de Moraes, na modulação de efeitos das ADIs, é preciso guardar coerência no que ficou decidido no RE 851.108. O recurso extraordinário teve seu mérito julgado em março de 2021 e, seis meses depois, o STF definiu que a decisão deveria produzir efeitos a partir da publicação do acórdão de mérito, ou seja, 20 de abril de 2021.
Mesmo assim, no julgamento das ADIs que questionam as leis estaduais uma a uma, os ministros divergem sobre aplicar a mesma modulação. A diferença entre os julgamentos é que o recurso extraordinário, em regime de repercussão geral, tem efeito vinculante apenas para o Poder Judiciário. Assim, apenas os contribuintes que ingressaram com ações judiciais se beneficiam da decisão. As ADIs, por sua vez, têm efeitos que se estendem para toda a administração pública.
“Como constatado no julgamento do tema 825 da repercussão geral, razões de segurança jurídica impõem o resguardo de situações consolidadas, modulando-se os efeitos da presente declaração de inconstitucionalidade”, escreveu o magistrado, que ressaltou ainda a importância de uniformizar o entendimento do STF no julgamento das ações que versam sobre o mesmo tema.
O fato de Alexandre de Moraes propor essa modulação não significa que essa será a tese vencedora. São necessários oito votos para formar o quórum da modulação de efeitos, o que ainda não foi alcançado em nenhuma ação.
O prazo para a apresentação de votos em todas essas ações vai até a sexta-feira da semana que vem (18/2). Até lá, o julgamento pode ser interrompido novamente por algum pedido de vista ou destaque. Neste último caso, o julgamento seria levado ao plenário por videoconferência, e a contagem dos votos reiniciada.
Decisões da Corte validam ‘pejotização’
Data: 11/02/2022
Recentes decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) podem ampliar o uso da ‘pejotização’ para contratar profissionais que exercem atividades intelectuais e são considerados hipersuficientes – com altos salários e nível superior de escolaridade. Os ministros vêm entendendo que a prática é uma forma de terceirização lícita.
Nesta terça-feira, ao analisar a contratação de médicos como pessoas jurídicas, o Supremo reforçou esse posicionamento “devendo apenas ser desconsiderada caso seja utilizada para camuflar relação de emprego”.
O julgamento aconteceu na 1ª Turma. A corrente vencedora ainda destacou que pessoas com alto nível de formação, como professores, artistas, locutores e outros profissionais que não se enquadram na situação de hipossuficiência, também poderiam entrar legalmente nesse modelo de contratação.
O caso dos médicos foi julgado pela 1ª Turma, ao analisar uma reclamação (RCL 47843) do Instituto Fernando Filgueiras (IFF), de Salvador, responsável pela gestão de quatro hospitais públicos e uma Unidade de Pronto Atendimento (UPA) na Bahia. O instituto recorria de decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST), em uma ação civil pública movida pelo Ministério Público do Trabalho (MPT), que havia considerado ilícita a contratação.
O instituto alegou que a decisão do TST desrespeitou a decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), em repercussão geral, ao admitir como lícita a terceirização ampla e irrestrita (RE 958252 – Tema 725 e ADPF 324). Desde setembro não cabe mais recurso dessa decisão.
A relatora, ministra Cármen Lúcia, manteve a condenação ao instituto. Para ela, de acordo com as provas colhidas no TRT, a contratação como pessoa jurídica teria caracterizado fraude à legislação trabalhista, pois teriam sido comprovadas relações de subordinação e de pessoalidade que caracterizam a relação de emprego. Ela foi acompanhada pela ministra Rosa Weber, mas foram vencidas.
O ministro Alexandre de Moraes abriu a divergência ao entender que a decisão da Justiça do Trabalho contrariou os resultados produzidos no julgamento que acatou a terceirização. Ele foi seguido pelos ministros Luís Roberto Barroso e Dias Toffoli.
Segundo o advogado Mauricio Corrêa da Veiga, sócio do Corrêa da Veiga Advogados, essa decisão, sem dúvida, abre margem para novas discussões sobre a ‘pejotização’. “Até então, qualquer pejotização tinha a presunção de fraude. Agora se inverte esse polo, a presunção é de que é lícita e então a fiscalização tem que provar que houve fraude”, diz.
Trata-se de um precedente muito favorável para as empresas, segundo Juliana Bracks, do Bracks Advogados. Isso porque deu a entender que o STF admitiu a ‘pejotização’ mesmo nos casos em que estão presentes os requisitos do artigo 3º da CLT. O dispositivo considera como empregado toda pessoa que prestar serviços de natureza não eventual sob a dependência do empregador e mediante salário. “Nem na CLT reformada, não temos essa brecha para dizer que o empregado hipersuficiente, que tem autonomia intelectual, pode optar por PJ”, diz.
Com esse julgamento, ficou ainda mais claro que as empresas condenadas na Justiça do Trabalho por “contratar PJs” que sejam hipersuficientes poderão levar a discussão diretamente ao Supremo, por meio de uma reclamação, segundo o advogado Luiz Eduardo Amaral de Mendonça, do FAS Advogados. Assim, as empresas poderiam passar a se livrar desse tipo de processo trabalhista mais rapidamente.
O caminho para a ‘pejotização’ já tinha sido aberto pelo Supremo, em uma decisão de dezembro de 2020. Na ocasião, o Pleno admitiu a ‘pejotização’ para trabalhos intelectuais ao analisar uma ação movida pela Confederação Nacional da Comunicação Social (CNCOM).
Na ação, a entidade pedia a declaração de constitucionalidade do artigo 129 da Lei nº 11.196, de 2005 (ADC 66). O dispositivo trata da contratação de profissionais que exercem atividade intelectual como PJ. Por oito votos a dois, o Pleno admitiu a constitucionalidade do artigo. Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio e Rosa Weber. Não cabe mais recurso da decisão desde março do ano passado.
Segundo o advogado Gustavo Binenbojm, que atuou em defesa da CNCOM, o Supremo, ao admitir o modelo de negócios de que esses profissionais poderiam ter contrato PJ para fins previdenciários e tributários, permitiu que eles não precisam ser contratados pela CLT. “O que é razoável, um William Bonner, um Gilberto Gil, eles têm condições de igualdade para negociar com seus contratantes”, diz
Segundo Amaral, depois desses julgamentos, “o MPT e a fiscalização trabalhista terão que rever seus conceitos porque não se pode mais presumir que toda terceirização e toda pejotização é fraude”, diz.
Procurados pelo Valor, a assessoria de imprensa do MPT e o IFF não retornaram até o fechamento da edição e o advogado da ação não foi localizado.
https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2022/02/11/decisoes-da-corte-validam-pejotizacao.ghtml
- ESTADUAL
Empresa catarinense obtém liminar na justiça que poderá impactar comércio online em todo o Brasil
Data: 04/02/2022
Uma empresa de Blumenau conseguiu na Justiça uma liminar que pode ter reflexos para o comércio online em todo o Brasil. A ação corre em São Paulo e passa a ter efeito imediato naquele Estado, mas abre um precedente importante. Pela decisão, o diferencial de alíquota (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) será cobrado somente a partir de 2023.
Na prática, funciona assim: se você tem uma loja online de sapato, por exemplo, e vende para um consumidor que mora fora de Santa Catarina, o governo para onde a mercadoria chega recebe uma porcentagem do imposto.
Os Estados já cobram este valor desde 2015, embora não houvesse uma lei complementar. Por isso, muitas empresas entraram na Justiça.
Ano passado, o Supremo decidiu que esta cobrança não poderia ser feita sem lei complementar. Então, em 4 de janeiro deste ano, o Governo Federal criou a Lei Complementar 190/2022, o que, segundo o entendimento de advogados tributaristas, representa a criação de um novo tributo ou um aumento da carga tributária. Assim, vários Estados, imediatamente, começaram a cobrar o imposto.
Acontece que o argumento central da empresa de Blumenau reside exatamente nisso: quando um novo imposto é criado ou quando existe um aumento de determinado imposto, ele somente poderá ser cobrado no ano seguinte à edição da lei. Ou seja, isso só poderia ocorrer em 2023.
O advogado da empresa catarinense, Karlos Antônio Souza Hernández, especialista em direito tributário e sócio do escritório Hernández & Coelho Advogados, com sede em Brusque, pontua que a cobrança do imposto já no ano de 2022 viola os princípios da anterioridade anual e nonagesimal.
“Consideramos ser inconstitucional a exigência de recolhimento do DIFAL no mesmo ano em que foi publicada a Lei Complementar que o disciplina, razão pela qual questionamos a cobrança na Justiça, que, assim como em alguns outros casos, concedeu a medida liminar beneficiando a empresa. Apesar de ser um tema bastante recente, algumas decisões semelhantes começam a ser proferidas em outros tribunais do país”.
A tese foi acolhida pela juíza Larissa Kruger Vatzco, da 12ª Vara de Fazenda, de São Paulo, que decidiu “suspender a exigibilidade do recolhimento da diferença de alíquotas de ICMS-DIFAL e seus consectários nas operações da impetrante que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS localizados no Estado de São Paulo, realizadas no curso do ano-calendário de 2022”.
Mandado de Segurança Cível (1004668-66.2022.8.26.0053) / Tribunal de Justiça de São Paulo
https://www.portaldailha.com.br/noticias/lernoticia.php?id=53880
Desembargador do TJPR nega pedido para empresa não pagar Difal-ICMS em 2022
Data: 07/02/2022
Desde o início do ano, tribunais de diferentes estados recebem pedidos de liminar questionando o pagamento do Difal-ICMS – o imposto incide sobre transações em que o cliente final está em outro estado, como no ecommerce. As decisões não são uniformes. Enquanto algumas empresas obtiveram o direito a recolher apenas a partir de abril ou 2023, uma decisão monocrática recente de um desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR) negou um pedido nesse sentido.
O desembargador Lauri Caetano da Silva indeferiu a inicial de um mandado de segurança da empresa Dis Comércio de Eletrodomésticos, baseada em São Paulo, que buscava ficar isenta do Difal-ICMS em 2022. A companhia defendia que o recolhimento não poderia acontecer ainda neste ano, se antecipando à potencial cobrança da Secretaria da Fazenda do Paraná.
Para o magistrado, não é cabível o mandado de segurança porque o pedido “tem por objetivo coibir ato administrativo cuja materialização é admitidamente futura, incerta e antecipada pela impetrante por meio de um juízo hipotético que a via mandamental não se presta a socorrer”.
Como a Lei Completar 190/2022 – que disciplinou a cobrança do diferencial – foi sancionada em 2022, contribuintes defendem que a cobrança seria possível apenas para o próximo ano, para que seja observado o princípio da anterioridade anual. Há quem entenda que o início da cobrança só seria possível a 90 dias contados a partir da publicação da lei, como mandaria o princípio da noventena.
Porém, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) autorizou a cobrança pelos estados neste ano, no Convênio 236, publicado em 6 de janeiro. Levantamento do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (Comsefaz) mostra que os estados podem ter perdas em arrecadação da ordem de R$ 9,8 bilhões caso o diferencial não seja recolhido.
Apesar da interpretação, os estados têm anunciado, individualmente, como será feito o recolhimento, se a partir de abril, em 2023 ou imediatamente.
O mandado de segurança no TJPR tem o número 1563-42.2022.8.16.0000.
https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/difal-icms-tjpr-liminar-negada-07022022
Justiça de SP suspende cobrança do Difal em 2022 a mais uma empresa
Data: 08/02/2022
Devido à anterioridade anual, a 14ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central de São Paulo suspendeu, em liminar, a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS no exercício de 2022 a uma empresa que comercializa peças para aparelhos eletroeletrônicos.
Em fevereiro do último ano, o Supremo Tribunal Federal decidiu que é inconstitucional estabelecer o Difal por meio de ato administrativo, como vinha sendo feito até então. Foi aprovada uma lei complementar federal para regular o tributo, mas ela foi sancionada apenas no dia 4/1.
“De fato imperativa a observância do princípio constitucional da anterioridade anual tributária, de maneira que o Difal somente poderá incidir a partir de janeiro de 2023”, assinalou o juiz Peter Eckschmiedt. De acordo com o princípio mencionado, leis que criam ou aumentam um imposto só produzem efeitos no ano seguinte à sua publicação.
O magistrado ressaltou que a cobrança do tributo também afrontaria o princípio da anterioridade nonagesimal — segundo o qual é necessário um período de 90 dias até que o imposto possa ser exigido.
A primeira instância da Justiça paulista já vinha impedindo a cobrança do Difal em 2022 e o próprio Tribunal de Justiça de São Paulo já confirmou liminar neste sentido, mas há decisões conflitantes sobre o tema. O governo estadual já havia informado que passaria a cobrar o tributo a partir de abril.
Processo: 1002165-72.2022.8.26.0053
https://www.conjur.com.br/2022-fev-08/justica-sp-suspende-cobranca-difal-2022-empresa
Juíza de Belo Horizonte nega liminares e Difal do ICMS deverá ser pago em 2022
Data: 10/02/2022
Minas Gerais caminha para que o recolhimento do diferencial (Difal) da alíquota do ICMS – imposto incidente em operações em que o consumidor final está em outro estado, como no ecommerce – aconteça ainda neste ano.
O governo estadual já avisou que a cobrança valerá a partir de abril, e a 3ª Vara de Feitos Tributários do Estado, em Belo Horizonte, negou quatro liminares de empresas pedindo pelo início em 2023. Esses foram os primeiros pedidos julgados no estado.
Em todos os casos, a magistrada acolheu a tese da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais (AGE-MG), que defendeu que o recolhimento neste ano não seria ilegal ou contrariaria o princípio da anterioridade do exercício financeiro – pelo qual um novo tributo ou uma majoração de alíquota só passa a valer no ano seguinte.
A AGE-MG afirmou que a entrada em vigor da Lei Complementar 190, no início deste ano, autoriza a imediata produção de efeitos da cobrança do imposto, já previsto anteriormente em lei estadual de 2015.
A juíza Maria Luiza Santana Assunção entendeu que o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que definiu ser necessária uma lei federal para regrar o Difal não invalidou as leis estaduais. As legislações locais anteriores à Lei Complementar 190 seriam válidas, mas só poderiam ter efeitos após a publicação da legislação de nível nacional.
Assim, como em Minas Gerais já havia lei sobre a questão, a cobrança, na visão da juíza, pode ocorrer. Além disso, a magistrada rejeitou o princípio da anterioridade nesses casos, já que o imposto, para ela, não é novo e nem foi majorado.
Cabem recursos dos contribuintes contra as decisões. Os processos têm os números 5003680-27.2022.8.13.0024, 5003987-78.2022.8.13.0024, 5005185-53.2022.8.13.0024, 5009379-96.2022.8.13.0024.
Entenda as disputas entre empresas e fiscos
Como a Lei Completar 190/2022 – que disciplinou a cobrança do diferencial – foi sancionada em 2022, contribuintes defendem que a cobrança seria possível apenas para o próximo ano, para que seja observado o princípio da anterioridade anual. Há quem entenda que o início da cobrança só seria possível depois de 90 dias contados a partir da publicação da lei, como mandaria o principio da noventena.
O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) autorizou a cobrança pelos estados neste ano, no Convênio 236, publicado em 6 de janeiro. Levantamento do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (Comsefaz) mostra que os estados podem ter perdas em arrecadação da ordem de R$ 9,8 bilhões caso o diferencial não seja recolhido.
Apesar da interpretação, os estados têm anunciado, individualmente, como será feito o recolhimento, se a partir de abril, em 2023 ou imediatamente. Além de Minas Gerais, São Paulo também já anunciou que a cobrança começará em abril. Empresas têm buscado tribunais estaduais para que o tributo seja recolhido somente em 2023.
O caso também chegou ao STF. A Associação Brasileira de Indústria de Máquinas (Abimaq) pede a suspensão imediata dos efeitos da Lei Complementar por todo ano de 2022 e postergação da vigência a partir de 1º de janeiro de 2023. O relator da ADI 7.066 é o ministro Alexandre de Moraes.
Já o governo do estado de Alagoas ajuizou uma ação direta de inconstitucionalidade para garantir a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS desde a publicação da lei complementar, ou seja, desde 4 de janeiro deste ano. Trata-se da ADI 7.070. O relator também é o ministro Alexandre de Moraes.