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Justiça condenou poucas empresas com base na LGPD
Data: 28/01/2022
O Judiciário negou a condenação de empresas por alegações de violação à proteção de dados pessoais na maior parte dos processos julgados no ano passado. Em 77% de 465 decisões que aplicaram a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), os juízes entenderam que não houve infração. O resultado foi identificado em levantamento de jurisprudência de treze tribunais, feito pelo escritório Opice Blum, Bruno e Vainzof Advogados, especializado em direito digital.
Mesmo nas condenações (23% do total), os magistrados optaram, na maioria dos casos, por impor obrigações – eliminação de dados do titular, por exemplo – e não pagamento de indenização por danos morais. Incidentes de segurança, como vazamento de dados, foi o maior motivo para a judicialização (40%).
Os resultados, segundo Rony Vainzof, sócio do escritório, demonstram cautela da Justiça com a aplicação da nova legislação, que entrou em vigor em partes entre setembro de 2020 e agosto de 2021. “O Judiciário está em alerta para o nível de maturidade sobre o assunto e para descartar a massificação de ações”, diz ele, acrescentando que essa tendência “evita a deteriorização do intuito da legislação, que é trazer maior segurança jurídica para o tratamento de dados”.
Nos poucos casos em que houve condenação pecuniária, a tendência dos juízes foi de fixar valores baixos, de R$ 2 mil, R$ 5 mil e R$ 10 mil. Violações envolvendo dados sensíveis (biométricos, de saúde e religião) e falta do consentimento do titular para o tratamento de informações são os que custam mais caro – partem de R$ 1 mil a R$ 100 mil em casos extremos.
Um deles ocorreu em uma ação civil pública julgada pela Justiça de São Paulo. Houve condenação de R$ 100 mil a uma empresa de transporte que implementou um sistema de identificação facial em local público, para fins relacionados à publicidade e propaganda, sem consentimento ou ciência dos usuários (processo nº 1090663-42.2018.8.26.0100).
Valores mais baixos foram fixados, por exemplo, por acesso a prontuário médico na internet sem necessidade de senha (R$ 20 mil) e compartilhamento indevido de dado, que expôs o consumidor como inadimplente (R$ 2,5 mil). Em 90% das decisões, o Judiciário exigiu provas do prejuízo causado com a alegada violação.
Indenizações baixas
Valores mínimos e máximos de condenações
| Tema | Valores |
| Consentimento (artigos 5º, XII, e 8º) | R$ 4 mil a R$ 100 mil |
| Uso compartilhado (artigo 5º, XVI) | R$ 3 mil a R$ 10 mil |
| Direito ao acesso (artigo 18, I e II) | R$ 1,1 mil a R$ 8 mil |
| Incidente de segurança (artigo 48) | R$ 1 mil a R$ 15 mil |
| Base legal e finalidade (artigos 7º e 11) | R$ 1 mil a R$ 10 mil |
| Dados sensíveis (artigo 5º, II) | R$ 1 mil a R$ 100 mil |
| Definição de dado pessoal (artigo 5º, I) | R$ 1 mil a R$ 10 mil |
| Direito à exclusão (artigo 18, IV e VI) | R$ 600 a R$ 8 mil |
Fonte: Opice Blum, Bruno e Vainzof Advogados
O Opice Blum identificou 1.265 decisões proferidas em 2021, por treze tribunais – incluindo Supremo Tribunal Federal (STF), Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Tribunal Superior do Trabalho (TST). Mas em apenas 40% delas (465) houve aplicação efetiva da LGPD (Lei nº 13.709/2018). Nas demais, a lei foi citada como referência para a decretação de sisigilo judicial do processo, por exemplo. A maioria dos julgados vem da Justiça de São Paulo.
Para Vainzof, a cautela do Judiciário é positiva também porque mais de 20 artigos da LGPD ainda dependem de regulamentação, como a definição do prazo para as empresas notificarem incidentes de segurança.
Desde agosto, a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) está autorizada a fiscalizar e punir empresas em desconformidade, mas ainda falta estabelecer a dosimetria (cálculo) das sanções. Pela LGPD, a multa pode chegar a 2% do faturamento, limitado ao teto de R$ 50 milhões, até a interrupção da atividade corporativa.
De acordo com o advogado Fabrício Polido, sócio da área de direito digital do escritório L.O. Baptista, a atuação técnica da ANPD deve ser espelhada na de autoridades de proteção de dados de outros países. Isso porque, acrescenta, a LGPD brasileira sofreu forte influência do Regulamento Geral de Proteção de Dados Europeu (GPDR).
“A partir da análise do comportamento das autoridades nacionais de outros países podemos antever as possíveis orientações e a atuação concreta da ANPD nos procedimentos administrativos. Haverá influência”, diz Polido.
Um estudo feito pelo escritório aponta que, no exterior, as indústrias mais acionadas no âmbito administrativo foram as de telecomunicações, varejo, finanças e mídias sociais. “Pelo tratamento intensivo de dados nas suas atividades comerciais”, explica Polido, um dos autores da pesquisa.
O levantamento partiu de decisões proferidas entre 2020 e 2021 pelas autoridades de proteção de dados nos países da União Europeia, além de Reino Unido, Argentina, Uruguai, Canadá, Estados Unidos e Austrália.
Grande parte das sanções não tem relação com vazamento de dados – causa que, no Brasil, motivou o maior número de ações judiciais. As autoridades estrangeiras aplicam sanções, especialmente, quando a empresa não define ou não estabelece adequadamente as bases legais para tratamento de dados nas políticas de privacidade ou nos documentos de governança de dados.
O estudo identifica ainda um comportamento diferente entre os países. Reino Unido e União Europeia têm imposto elevadas multas, de forma cada vez mais recorrente e com uma larga margem. As penalidades variam entre 1,5 mil e 780 milhões de euros, afirma Polido. Nos demais países, por outro lado, as autoridades tendem a aplicar advertências e medidas educativas para as empresas se adequarem às regras.
A diferença na forma de atuação é explicada, segundo o pesquisador, pelo grau de amadurecimento das instituições. As mais antigas foram criadas no fim dos anos 1970 nos países da União Europeia. As demais nos anos 1990 e 2000. “Está ocorrendo um amadurecendo da ideia de que as leis devem proteger o titular dos dados, mas também serem encaradas como componente de compliance entre as práticas das empresas e a aplicação do direito fundamental à privacidade.”
PGFN prepara novas teses para negociação de pagamento de tributos
Data: 31/01/2022
A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) pretende lançar novos editais da transação do contencioso em 2022. Nessa modalidade, contribuintes que ainda não estão inscritos na dívida ativa, mas discutem a validade de autuações fiscais na fase administrativa ou judicial, podem aderir a depender da tese escolhida pela Fazenda.
No edital, a procuradoria indica qual o assunto em discussão que pode levar às adesões. Serão escolhidas teses consideradas “bolas divididas”, em que não há decisão a favor dos contribuintes e nem da PGFN. O único edital do tipo aberto tratava de discussões sobre a Participação nos Lucros e Resultados (PLR).
A expectativa da procuradoria era já ter lançado mais um edital em 2021 mas isso não foi possível, segundo o procurador-geral adjunto de gestão da dívida ativa da União e FGTS, Cristiano Neuenschwander Lins de Morais. Isso porque a análise da transação do contencioso é mais complexa que a das demais modalidades de transação. Não se analisa apenas a capacidade de pagamento do devedor, mas a jurisprudência e se a tese atende a alguns requisitos, como ser uma discussão ainda indefinida.
Confederações e entidades como a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) podem sugerir teses para a PGFN avaliar se cabem na transação.
Escritórios passam a investir em práticas ESG
Data: 31/01/2022
Escritórios de advocacia têm seguido o caminho de grandes corporações e incorporado a agenda ESG (práticas ambientais, sociais e de governança, na sigla em inglês) no dia a dia da prestação de serviços jurídicos. O movimento vem ganhando força por meio de iniciativas voluntárias e demandas de clientes, especialmente de companhias abertas e de tecnologia estrangeiras.
Em bancas de maior porte, a implementação vem por meio de políticas internas estruturadas nos três eixos. Nas boutiques – escritórios de menor porte especializados em determinadas áreas -, há ações com foco em alguns dos pilares. Prestação gratuita de serviços jurídicos (pro bono) e diversidade e inclusão são algumas das mais difundidas.
Antes de passar a oferecer, em 2020, assessoramento jurídico na prática ESG para empresas e investidores, o Mattos Filho, um dos maiores do país, arrumou a casa. Os sócios queriam se certificar que a banca estava comprometida com ações de sustentabilidade corporativa. “Para não ser hipócrita ao vender o serviço para os clientes”, diz a advogada Marina Procknor, sócia da área de ESG.
Às ações antigas, como pro bono e maior equidade de gênero, foram juntadas novas, como a assinatura do compromisso de zerar as emissões de carbono até 2050. A rotina dos profissionais de seis viagens por ano a Nova York e ponte área Rio-São Paulo para reuniões de uma hora está com os dias contados.
Um dos trabalhos da equipe da advogada Laura Mattar, gerente de Cidadania Corporativa da banca, é preencher formulários ESG exigidos por clientes, especialmente antes da contratação. “Buscam saber, por exemplo, quem promovemos e quem desligamos, número de mulheres e homens na base e no topo”, afirma. “É contar sobre nossa cadeia de valor. Uma coisa puxa a outra”, acrescenta.
Amir Bocayuva, sócio-gerente do BMA – outra grande banca brasileira – diz que a onda ESG chegou no mercado jurídico por demanda dos clientes. Não como pré-requisito para a contratação, mas para conhecer melhor o fornecedor. “Trabalhamos com um serviço de alto valor agregado que lida com informações sensíveis dos clientes”, afirma.
Embora haja competição por clientes e talentos, Bocayuva lembra que existe união de forças entre as grandes bancas em algumas agendas, como a da inclusão de profissionais negros no mercado jurídico. Há pelo menos dois projetos que reúnem os maiores escritórios de São Paulo para atração desses profissionais. O BMA tem nove estagiários e três contratados do Projeto Incluir Direito.
Flexibilização do inglês e de alunos de universidades de primeira linha foram algumas das medidas adotadas pelo Trench Rossi Watanabe para compor a equipe de forma mais diversa. “Em um escritório de advocacia a criatividade é essencial. Tem que pensar fora da caixa. Com pessoas diferentes, a chance é maior de chegar num resultado diferente”, diz Letícia Ribeiro, sócia e uma das líderes do comitê de diversidade do escritório – que já conta com maioria feminina em cargos de liderança.
Com foco em prevenção e solução de litígios complexos, o MAMG Advogados foi fundado, há um ano, por sócios e advogados egressos de um escritório tradicional de São Paulo. Queriam incorporar o ESG no dia a dia. A gestão é horizontal e descentralizada. Advogados e equipe administrativa se dividem em nove forças-tarefa com autonomia para decidir, inclusive, sobre contratações.
“A ideia foi quebrar paradigmas de como se lida com pessoas em um escritório de advocacia. Não adianta pagar bônus e dar estrelinhas para quem ganha casos. É preciso fomentar o equilíbrio entre vida pessoal e profissional”, afirma Carolina Allodi de Andrade, coordenadora de relações institucionais da banca, que conta com pouco mais de 60 profissionais e uma regra do silêncio. Das oito da noite às nove da manhã, só mensagens urgentes.
A banca já assinou alguns compromissos públicos, entre eles o “Green Pledge” (Compromisso Verde), voltado para minimizar impactos ambientais em arbitragens. O efeito prático da adesão foi sentido neste mês, quando recusou pedido de uma câmara de arbitragem internacional para enviar mais de mil páginas de 80 documentos a três árbitros situados na Espanha, Suíça e Reino Unido. Explicaram que os documentos já foram enviados por link da internet e que não achavam necessário imprimir essa quantidade de papel para cruzar o Atlântico por avião ou navio.
“É fácil assinar. Difícil é honrar o compromisso”, diz a advogada Patrícia Albuquerque Pimentel, integrante do Comitê da América Latina e Caribe da Greener Pledge. “O que faz a diferença é a vontade de todos de continuar com os compromissos, de fazer acontecer no dia a dia.”
Para o advogado Yun Ki Lee, sócio do LBCA Advogados – que atua em várias áreas do Direito -, o desafio dos escritórios de advocacia é saber como contribuir mais para minimizar impactos no meio ambiente. “O paper less [menos papel] não é suficiente”, afirma. Em 2020, o escritório, que tem uma equipe de 600 pessoas, mudou a sede para um edifício inteligente (smart building) em São Paulo, que otimiza recursos, com o uso de luz led com sensor e madeira com certificação.
Pode parecer contraditório para um escritório de advocacia. Mas de olho nos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável da ONU, o LBCA tem atuado com clientes para diminuir a quantidade de ações judiciais, por meio de trabalho com dados e metadados, que ajuda a identificar médias de condenação e elementos que causam reclamações de consumidores e fornecedores. “Você será substituído se não conseguir reduzir volume. ESG é o prolongamento do bom negócio”, diz Lee.
Com menos de um ano de existência, o escritório BZCP, especializado em venture capital e fusões e aquisições, nasceu com um pé no social. Incorporou no estatuto a doação de 1% do lucro a ações de fomento não governamentais. Era um acordo entre os sócios antes mesmo de formalizado o CNPJ. No fim do ano passado, também doaram para 12 empresas de impacto social cerca de R$ 100 mil que seriam gastos em brindes para clientes e parceiros.
“Claro que as pessoas gostariam de ganhar o moletom do escritório com mochila e cooler. Mas a gente não muda a sociedade em nada com isso”, afirma o advogado Sergio Bronstein, sócio da banca, que conta com cerca de 60 profissionais e assessora startups em rodadas de investimento.
Os dois vetores da governança tributária
Data: 01/02/2022
Recentemente, ocorreu o primeiro evento virtual do Tax Experts Whatsapp (TEWA), que, originariamente, teria como tema consolidar os principais assuntos tributários de 2021, com vistas ao fechamento das demonstrações contábeis do ano. No entanto, as qualificadíssimas apresentações não se limitaram a essa “retrospectiva”, tornam-se um verdadeiro guia tributário para o ano de 2022 (e quem sabe anos futuros).
Um dos assuntos tratados foi a governança tributária. Mas com um enfoque recursivo em relação aos impactos das decisões em matéria tributária sobre as decisões administrativas das empresas, inclusive societárias, em razão exatamente do fechamento das demonstrações contábeis e das deliberações dos sócios. Explico melhor.
É público e notório, portanto, provas não se fazem necessárias, de que a gestão tributária deve observar e perquirir as operações realizadas pela empresa e as decisões tomadas pela administração, a fim de identificar os custos envolvidos e, quando o caso, orientar sobre alternativas de redução da carga tributária ou, ao menos, da sua exposição. No âmbito dessa gestão, insere-se o “compliance” tributário, cuja tarefa mais visível é a adequação das informações prestadas aos fiscos. Este é o primeiro e mais comum vetor da governança tributária.
Adicionalmente, temos que ter em mente que, como se verifica nas mais diversas relações humanas (e mesmo quando envolvidos elementos da natureza), as circunstâncias não ocorrem aleatoriamente e nem mesmo em um sentido linear único de causa e efeito: uma conduta gera uma reação que impacta a conduta e assim sucessivamente em um movimento espiral, a tal ponto que se perde o que é causa e o que é efeito. Ambas, conduta e reação, são causa e efeito reciprocamente (e o que se denomina de recursividade). Em outras palavras: os impactos e as influências são uma via de mão dupla. Há, então, dois vetores.
Assim também ocorre com a governança tributária: as decisões tomadas no âmbito da gestão tributária impactam as relações da empresa com os demais “stakeholders” e são por eles impactados. Com essas voltas da espiral, espera-se que se encontre um equilíbrio.
Se está muito confuso (complexo, talvez?), vamos a alguns exemplos, com assuntos que também foram tratados nessa reunião do TEWA.
O mais quente deles – neste momento – talvez seja o reconhecimento na escrituração contábil de ativos fiscais, vale dizer, que créditos relativos a indébitos tributários oriundos de decisões judiciais, particularmente do Supremo Tribunal Federal. Essa é uma matéria que tem não apenas conteúdo tributário como também processual tributário e se conclui na elaboração das demonstrações contábeis.
Superadas essas etapas, a empresa reconhece valor milionário como ativo fiscal, o que representa o registro de uma receita. Essa receita aumenta o lucro da empresa que deverá ser submetido à assembleia geral ordinária (no caso de S.A.) ou à reunião de quotistas (no caso de sociedades limitadas) e deliberado pelos sócios: haverá distribuição de dividendos com base nesse lucro, que pode ainda não ter sido “realizado”? Esse lucro compõe o cálculo dos dividendos mínimos obrigatórios? O lucro correspondente aos ativos fiscais será mantido na empresa, sem distribuição aos sócios?
Notem: a decisão da administração impactou a gestão tributária e a gestão tributária impactou a decisão da administração e dos sócios.
Há ainda outros efeitos jurídicos desse exemplo do reconhecimento de ativos fiscais oriundos do contencioso tributário: essa receita comporá a participação dos empregados no lucro? Comporá o cálculo dos bônus dos executivos? Comporá a verificação do cumprimento de cláusulas de proteção de crédito (covenants) no âmbito dos contratos com credores?
Certamente, as diversas áreas da empresa devem ter um olho na gestão tributária; mas, reciprocamente (recursivamente), a gestão tributária também deve ter um olho nas demais áreas da empresa. A governança tributária, pois, tem esses dois vetores (pelo menos…).
Receita Federal derruba limite para parcelamento de tributos
Data: 01/02/2022
A Receita Federal acabou com o limite de valor de R$ 5 milhões para o parcelamento simplificado de dívidas de tributos federais. A novidade é uma das principais da Instrução Normativa nº 2.063 da Receita Federal, publicada ontem no Diário Oficial da União, com novas regras para este programa.
A norma também passa a permitir o reparcelamento de dívidas direto no sistema do Fisco. Ainda possibilita o parcelamento de débitos de tributos federais diversos por meio de um sistema único – só não podem ser incluídas dívidas de contribuições previdenciárias pagas em Guia da Previdência Social (GPS).
As novidades podem ser aproveitadas inclusive por empresas em recuperação judicial. Fica mantido, contudo, o número máximo de parcelas: 60.
Para tributaristas, o novo parcelamento representa uma simplificação em relação ao programa anterior e decorre da Lei nº 10.522, de 2002. “Não há em tal lei nenhum limite de valor”, afirma a advogada Sarah Mila Barbassa, do escritório Cescon Barrieu. Segundo ela, o assunto está em discussão no Superior Tribunal de Justiça (STJ), a partir de recurso repetitivo (Tema 997).
“A IN representa um avanço, em especial quanto ao limite, um tema que já vinha sendo abordado pelos contribuintes no Judiciário com êxito na tese de impossibilidade de se criar limite por instrução normativa, que representa restrição indevida de norma”, diz o advogado André Alves de Melo, do Cescon Barrieu Advogados.
O juiz federal Iran Esmeraldo Leite, da 16ª Vara Seção Judiciária da Bahia, por exemplo, deferiu liminar para afastar a limitação imposta pelo artigo 16 da Instrução Normativa nº 1.891/2019. Com isso, autorizou uma empresa do setor de pavimentação a aderir ao parcelamento simplificado de débitos referentes a contribuições previdenciárias, sem qualquer limite de valor (processo nº 1002363-68.2020.4.01.3300).
Para tributaristas, uma das funções da nova IN é encerrar esse tipo de litígio entre Fisco e contribuintes. O advogado Alexandre Gleria, do escritório ASBZ Advogados, afirma que para contribuintes que tinham dívidas muito altas era mais vantajoso ter o valor inscrito na dívida ativa. Isso porque passavam a ter condições melhores para pagar do que por meio do parcelamento ordinário. “Às vezes, era mais vantajoso ficar em mora com a União, esperar ser inscrito e, mesmo com os encargos, o parcelamento compensava”, destaca.
Segundo Gleria, quem devia mais de R$ 5 milhões tinha que esperar um Refis, uma transação tributária (acordo) ou a inscrição na dívida ativa. “Não fazia sentido esse limite de valor”, diz.
A nova norma prevê a possibilidade de um parcelamento único. Isso quer dizer que, antes da alteração, cada tributo negociado gerava um parcelamento distinto, algo mais burocrático. “Com essa medida, toda a dívida do contribuinte pode ser controlada em um só parcelamento, pago em um mesmo documento, sendo muito mais simples acompanhar”, diz a Receita em nota.
Os sistemas de parcelamento também serão atualizados e centralizados no e-CAC, a plataforma virtual do Fisco. Será possível negociar o reparcelamento das dívidas também por esse sistema. Antes, era necessário protocolar esse processo manualmente na grande maioria das vezes, no caso de reparcelamento. “É uma mudança de atendimento, modernização e desburocratização”, considera Gleria.
Contudo, o estoque de parcelamentos tributários negociados nos sistemas antigos seguirá ativo por lá. Assim, o acompanhamento deverá ser mantido pelos canais anteriores. Além disso, as novas regras não se aplicam às dívidas de tributos do Simples Nacional e MEI (microempreendedor individual).
Receita anuncia regras para parcelamento de débitos em até 60 meses
Data: 01/02/2022
Nesta segunda-feira (31/1), foi publicada uma instrução normativa da Receita Federal com novas regras para parcelamento de débitos federais. Dívidas de qualquer natureza poderão ser renegociadas em até 60 meses. Além disso, foi abolido o limite de R$ 5 milhões para parcelamentos simplificados.
Outra novidade é a possibilidade de negociação de diversos tipos de dívidas tributárias em um único parcelamento. Até então, cada tributo gerava um parcelamento distinto.
O ato estabelece, ainda, que os valores das prestações serão calculados a partir da divisão do valor da dívida consolidada pelo número de parcelas informada no requerimento. Há um limite mínimo de R$ 200 para pessoas físicas (R$ 100 para pedidos efetuados até o próximo dia 31/8) e R$ 500 para pessoas jurídicas.
Os sistemas de parcelamentos serão centralizados no portal e-CAC, por meio do qual poderão ser negociados os débitos. Aqueles negociados nos sistemas antigos seguirão ativos, e o acompanhamento será feito pelos canais anteriores.
As regras da instrução normativa não se aplicam a dívidas de tributos do Simples Nacional e de microeempreendedores individuais. Estas seguem as regras da Resolução 140/2018 do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN).
https://www.conjur.com.br/2022-fev-01/receita-anuncia-regras-parcelamento-debitos-60-meses
Ciência de dados e transação tributária estão por trás de recuperação recorde da PGFN
Data: 02/02/2022
A cobrança de débitos orientada por big data e inteligência artificial foi responsável pela recuperação recorde de valores em 2021 pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). De acordo com dados divulgados pela procuradoria na última sexta-feira (28/1), o total recuperado no ano passado atingiu R$ 31,7 bilhões, superando em 29% o montante arrecadado em 2020.
O investimento da PGFN em transação tributária (renegociação de débitos), por meio do Programa de Retomada Fiscal, também contribuiu para o aumento da recuperação de créditos. O prazo para aderir à renegociação segue aberto até 25 de fevereiro e a Fazenda Nacional ainda estuda se será prorrogado.
“O resultado de 2021 é um somatório de fatos. É o culminar de uma série de estratégias, entre elas o investimento em big data e na recuperação de passivos irrecuperáveis”, afirma o procurador João Henrique Grognet, coordenador-geral de Estratégia de Recuperação de Créditos na Procuradoria-Geral Adjunta de Gestão da Dívida Ativa da União.
Segundo o procurador, a Fazenda Nacional começou a trabalhar com grandes bases de dados em 2010, mas o investimento na área se intensificou a partir de 2016. “A gente tem investido massivamente, não é de hoje. Talvez, agora, estejamos começando a colher os frutos. A gente tem, hoje, procurador da Fazenda Nacional que é cientista de dados”, comenta.
Entre os procuradores que buscaram capacitação está Darlon Costa Duarte, que fez pós-graduação em Big Data e Business Intelligence. “Para trabalhar de forma eficaz com recuperação de trilhões de reais, você tem que saber trabalhar grandes massas de dados. Hoje, temos uma estrutura de dados que a gente consegue trabalhar bem nossa base de devedores”, diz.
Segundo ele, para formar sua base de dados a PGFN investiu em convênios e acordos de cooperação técnica com outros órgãos. Uma das fontes de informação, por exemplo, é a base de dados da Receita Federal. Por questões estratégicas, o procurador não revelou outras fontes.
A vantagem do uso dos dados, afirma, é que as informações permitem identificar a melhor forma de recuperar determinado crédito. “Antes, nós requeríamos penhoras sem nenhuma informação sobre a base patrimonial do devedor. Hoje, temos informação suficiente para só demandar ao Judiciário aquilo que temos possibilidade de recuperar”, afirma.
Em 2021, a PGFN recuperou R$ 6,6 bilhões, o equivalente a 20,8% do total arrecadado, por meio de execução forçada, ou seja, exigência do cumprimento de sentença pela via judicial.
Transação tributária
Já os valores recuperados em transação tributária chegaram a R$ 6,4 bilhões no ano passado, o equivalente a 20% do total. A possibilidade de negociação de débitos inscritos em dívida ativa começou com o programa Contribuinte Legal, lançado em 2019, convertido no Programa de Retomada Fiscal para incluir contribuintes que sofreram impactos econômicos e financeiros com a pandemia da Covid-19.
“Quando a gente fala em R$ 6 bilhões em arrecadação, na verdade, o valor regularizado foi muito maior. Será pago ao longo dos anos que se seguirem”, afirma João Grognet. De dezembro de 2019 a novembro de 2021, foram negociados R$ 190 bilhões, e as inscrições de contribuintes no programa de regularização somaram 2,1 milhões.
Recentemente, o prazo para empresas renegociarem os débitos foi prorrogado de 31 de dezembro do ano passado para 25 de fevereiro deste ano. Segundo Grognet, a possibilidade de uma nova prorrogação ainda está em estudo pela PGFN.
Na transação tributária da dívida ativa estão disponíveis as modalidades de negociação extraordinária e excepcional, sendo a segunda destinada exclusivamente a pessoas jurídicas que comprovarem que tiveram a capacidade de pagamento afetada pela pandemia.
A modalidade de transação extraordinária, acessível a todos os contribuintes, prevê entrada de 1% dividida em até três vezes. Os contribuintes em geral podem pagar até 81 parcelas, incluso o tempo de pagamento da entrada. Já as microempresas, empresas de pequeno porte, santas casas e cooperativas podem pagar até 142 parcelas.
Já a modalidade excepcional permite entrada no valor de 4% do débito, que pode ser dividida em até 12 vezes. Os participantes têm direito a parcelar o débito em até 84 vezes, incluindo o período de pagamento da entrada. No caso de microempresas, empresas de pequeno porte, Santas Casas e cooperativas o débito pode ser dividido em até 145 vezes, também incluindo o período de pagamento da entrada.
Gasto com logística reversa não gera crédito de PIS/Cofins, entende Receita
Data: 02/02/2022
Gastos referentes à estruturação e implementação de logística reversa não podem ser considerados insumos, e, portanto, não geram créditos de PIS e Cofins, diz a Receita Federal. O entendimento consta na Solução de Consulta Cosit 215, divulgada em dezembro do ano passado. Trata-se da primeira publicação da Receita sobre o tema, que ainda não chegou ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).
A logística reversa é um conceito que criou a prática de reinserir os resíduos ou materiais do pós-consumo em novos ciclos produtivos, quando estes não podem ser despejados no lixo comum. Desde 2010, a logística é uma obrigação legal das empresas responsáveis pela produção dos resíduos, de acordo com a Lei nº 12.305/2010. Alguns dos setores que realizam a logística reversa são fabricantes de produtos tóxicos, como pilhas, celulares, baterias e lâmpadas.
A solução de consulta responde à pergunta de uma empresa fabricante e importadora de lâmpadas fluorescentes, de vapor de sódio e mercúrio e de luz mista. Para a Receita, os gastos com logística reversa pela empresa, embora sejam uma imposição legal, não são inerentes ao processo de produção, sendo apenas uma forma de garantir a destinação final ambientalmente adequada para os produtos que já foram consumidos. Ou seja, seu posicionamento é que os gastos em questão não se enquadram no conceito de insumo definido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Em 2018, o STJ definiu que, para fins de creditamento de PIS e Cofins, deve ser considerado insumo tudo aquilo que é essencial para o desenvolvimento da atividade, enquadrando-se nos critérios de essencialidade e relevância. A decisão se deu no Recurso Especial 1.221.170.
Por meio de soluções de consulta, os contribuintes podem fazer questionamentos à Receita sobre situações concretas. As respostas vinculam apenas as empresas que fizeram a consulta, mas devem ser observadas pelos fiscais. Além disso, mesmo que não seja vinculante a todos os contribuintes, o posicionamento da Receita Federal a respeito do tema fica acessível, o que pode auxiliar advogados, consultores e tomadores de decisões em situações parecidas.
A discussão sobre logística reversa nunca foi analisada pelo Carf. Além da falta de normas, conselheiros apontam dois principais motivos para que isso aconteça: o primeiro é que é uma tese arriscada, e poucas empresas teriam a iniciativa de tomar os créditos de PIS e Cofins.
O segundo motivo é que a logística reversa é uma prática regulamentada recentemente pela Lei nº 12.305/2010, e levaria um tempo até chegar ao Carf alguma autuação a respeito. De acordo com um conselheiro, o Carf pode se pronunciar em breve sobre a legalidade do entendimento da Receita Federal, já que as empresas devem começar a ser autuadas com base na Solução de Consulta, o que faz com que os recursos cheguem ao Carf.
Imposição legal
Para Matheus Bueno, sócio do Bueno Tax Lawyers, a solução de consulta contradiz outros posicionamentos da Receita. Ele explica que na Solução de Consulta Cosit 1011, de novembro de 2021, o órgão considera que por ser uma imposição legal, as taxas para utilização da infraestrutura portuária devem ser consideradas insumo.
Com isso, ele defende que quando o gasto decorre de uma obrigação legal, sob pena de multa, deve ser considerado essencial para a atividade da empresa, sendo um insumo. “Como é irrelevante se a empresa é obrigada por lei a cumprir?”, disse.
“Eu tive a sensação de que a gente saiu de um ciclo produtivo para uma reta produtiva. Então, se você tem uma uma fábrica e você tem que fazer descarte de fluente, isso faz parte do ciclo produtivo. E esse ciclo produtivo tem que ser sustentável”, afirma Alexandre Monteiro, sócio da Bocater Advogados.
Para ele, ao considerar que a logística reversa não faz parte do processo produtivo da empresa, a Receita ignora uma parte importante para a própria atividade da companhia, que permite que ela seja sustentável, contradizendo as práticas ESG (environmental, social and governance), usadas para medir as práticas ambientais, sociais e de governança de uma empresa. Ou seja, para ele, o posicionamento não fere apenas o caixa da empresa, mas também dificulta que ela exerça sua responsabilidade ambiental.
“Penso que a visão da COSIT poderia ter considerado os valores sociais que impõe custos financeiros necessários à manutenção da geração de receita da empresa, que, por sua vez, também é a fonte de arrecadação de tributos nesse caso”, diz Luciana Aguiar, do Bocater Advogados, em concordância com o ponto levantado por Monteiro.
Projeto concede incentivos a empresa que contratar maior de 60 anos
Data: 03/02/2022
O senador Chico Rodrigues (DEM-RR) destacou, na abertura dos trabalhos legislativos, projeto de autoria dele que concede incentivos fiscais por cinco anos a empresas que contratarem trabalhadores com mais de 60 anos (PL 4.890/2019). A proposta foi aprovada em 2020 pela Comissão de Assuntos Sociais (CAS). Agora, o relatório do senador Telmário Mota (Pros-RR) está pronto para ser votado pela Comissão de Assuntos Econômicos (CAE).
Plenário virtual do STF julga ação sobre Zona Franca de Manaus de mais de 20 anos
Data: 03/02/2022
O Supremo Tribunal Federal (STF) retoma o julgamento da ADI 2399, que discute o conflito entre os benefícios fiscais na Zona Franca de Manaus e a política nacional de bens de informática. O caso está na pauta do Plenário virtual que vai desta sexta-feira (4/2) até o próximo dia 11 de fevereiro.
Esse julgamento se arrasta há mais de 20 anos no tribunal. Na ação, o governo do Amazonas questiona dispositivos das leis 8.387/91 e 10.167/01 que trazem incentivos fiscais para o setor de informática independentemente da localização das fábricas.
Na análise do governo do Amazonas, as leis transformam os incentivos regionais em setoriais, diminuindo a vantagem competitiva da Zona Franca de Manaus. O placar está empatado a dois a um para declarar os dispositivos inconstitucionais e, com isso, atender ao pedido do governo amazonense.
Em outro caso que vai a julgamento no Plenário Virtual do dia 4 ao dia 11 de fevereiro é o que envolve os serviços de água e inadimplência. A Associação Brasileira das Empresas Estaduais de Saneamento (Aesbe) questiona na ADI 6668 a validade de dispositivo da Lei estadual 18.309/2009 de Minas Gerais que veda a inscrição do nome de usuário dos serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário em cadastro de proteção ao crédito, em razão de atraso no pagamento da conta.
Ações no STF sobre Difal motivam suspensão de processo
Data:03/02/2022
Os processos em que o Supremo Tribunal Federal (STF) terá de decidir se o diferencial de alíquota de ICMS (Difal) já pode ser cobrado em 2022 já impactam outras ações sobre o assunto em andamento pelo país. O desembargador Mauricio Caldas Lopes do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ) determinou a suspensão de um processo a respeito para aguardar a decisão do Supremo.
Em mandado de segurança, a empresa afirma que a diferença da alíquota do tributo cobrada pelo governo do Estado do Rio de Janeiro, em algumas situações, chega à cifra de 10% do valor do produto. Além disso, diz que as compras de fora do Estado onde localiza-se a sua sede são para uso e consumo próprio, ou seja, destinados à aplicação nas atividades desenvolvidas, não caracterizando a circulação de mercadoria.
Com base nessas alegações, a empresa pediu antecipadamente a suspensão da exigência de pagamento do Difal. Pleiteou também a concessão da segurança para afastar, em definitivo, a cobrança em 2022.
O desembargador afirmou que, para evitar decisões conflitantes, é prudente aguardar o pronunciamento do STF sobre o tema. Além disso, como a própria Lei Complementar nº 190, de 2022, assegura a anterioridade nonagesimal (cobrança após período de 90 dias), afastaria neste momento o perigo de dano iminente para a empresa (processo nº 0002520-59.2022. 8.19.0000).
A primeira ação sobre o assunto que chegou ao Supremo foi proposta pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) – (ADI 7066). A segunda, pelo governador do Estado de Alagoas (ADI 7070). Ainda não há previsão de quando serão julgadas.
A ações se referem à possibilidade de os Estados cobrarem o Difal este ano. Isso porque a Lei Complementar nº 190, que passou a prever a cobrança, após determinação do Supremo, foi publicada somente no mês passado.
Para os tributaristas, a cobrança só pode ser feita a partir de 2023, conforme a anterioridade anual prevista na Constituição (cobrança partir do exercício seguinte). Já para os Estados, não se trata de criação de novo tributo. Assim, já seria possível cobrar.
Receita Federal cobra tributos sobre incentivos fiscais de ICMS
Data: 04/02/2022
A Receita Federal tem apertado o cerco para exigir tributos sobre incentivos fiscais do ICMS, apesar de decisões do Judiciário e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) favoráveis aos contribuintes. Apenas no ano passado, o Fisco publicou 32 soluções de consulta sobre o assunto – mais que o dobro de manifestações em 2020 (13). “Esse é um dos grandes gargalos na área tributária”, afirma Daniel Zugman, sócio do BVZ Advogados, escritório que fez o levantamento.
Para se ter uma ideia do reflexo financeiro desse debate para os cofres da União, a discussão no Supremo Tribunal Federal (STF), com repercussão geral, relativa apenas à incidência de PIS e Cofins sobre tais valores pode causar impacto de R$ 3,3 bilhões, segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).
Nas respostas às dúvidas de contribuintes divulgadas em 2021, a Receita afirma que a empresa só fica liberada do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da CSLL se os incentivos foram concedidos para implantação ou expansão de empreendimento econômico. Ou, em outra linha, que é dever do contribuinte analisar os termos e as condições em que tais incentivos foram dados.
“Há uma similaridade das respostas, mas nenhuma conclui pela possibilidade de determinado benefício ser excluído da tributação”, diz Frederico Bastos, também sócio do BVZ.
O embate é antigo. Com a Lei Complementar nº 160, de 2017, o mercado considerava estancada a discussão, ao prever que incentivos fiscais concedidos por Estados e pelo Distrito Federal são subvenções para investimento – portanto, livres de tributos federais.
A norma incluiu o parágrafo 4º no artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014, segundo o qual são vedados requisitos ou condições não previstos no artigo. Uma das exigências é que o recurso com a economia do imposto fique dentro da empresa (como reserva de lucro) e não seja distribuído aos sócios.
Mas, segundo advogados, a Receita começou um movimento há pouco mais de um ano para impor condições mais rigorosas. Foi com a Solução de Consulta (SC) nº 145, publicada em dezembro de 2020, pela Coordenação-Geral de Fiscalização (Cosit), que orienta os fiscais do país. Nela, previu que escapam da taxação apenas incentivos concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos – com a construção ou modernização de plantas industriais, por exemplo.
“O mercado ficou em alerta depois dessa solução, a briga vai começar de novo. O Fisco sinaliza que quer algo concreto”, afirma Renato Reis Batiston, sócio da área tributária do Cescon Barrieu. Depois da SC 45, ele diz, outras foram publicadas no mesmo sentido ao longo do ano passado. “A chance de ter uma resposta favorável diminuiu bastante”, aponta. Com as manifestações negativas, volta o risco de autuações, alerta a tributarista Ana Cláudia Utumi, sócia do Utumi Advogados.
Em uma das orientações publicadas no ano passado (SC Cosit nº 94), o Fisco desclassifica como subvenção para investimento – que é liberado da tributação – incentivos fiscais “concedidos sem nenhum ônus ou dever ao subvencionado, de forma incondicional ou sob condições não relacionadas à implantação ou expansão de empreendimento econômico”.
Tributaristas, contudo, têm orientado clientes a continuar considerando os incentivos como subvenção para investimento e dispensar a tributação. “Não vejo razão jurídica nenhuma para mudar o tratamento tributário”, afirma a advogada Ana Cláudia Utumi.
Pela LC 160, ela afirma, o que deve ser analisado é se trata-se de incentivo fiscal concedido por Estados ou o Distrito Federal, e não o que foi feito com o recurso gerado com a economia do ICMS. “Não é possível mudar entendimento de lei por solução de consulta. O Fisco quer ressuscitar uma discussão que perdeu”, diz.
A Câmara Superior do Carf, a mais alta instância do conselho, proferiu cinco decisões favoráveis aos contribuintes no ano passado, relacionadas à exigências de IRPJ, segundo levantamento do escritório BVZ (processo nº 13116.721486/2011-29, por exemplo). Em abril, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) uniformizou o entendimento da Corte. Para os ministros, a União não pode exigir IR e CSLL sobre créditos presumidos do ICMS. Isso porque o incentivo não constituiria lucro e a tributação violaria o princípio federativo.
“A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação”, afirmou a ministra Regina Helena Costa, no acórdão (Eresp nº 1443771).
De acordo com Zugman e Bastos, a discussão sobre IR e CSLL está mais estabilizada. Mas ainda existe um embate sobre a cobrança de PIS e Cofins sobre benefícios fiscais do ICMS. Em setembro, a 2ª Turma do STJ, por unanimidade, liberou uma empresa de recolher as contribuições sociais – além do IR e da CSLL – sobre crédito presumido do imposto estadual. “Tal crédito não caracteriza, a rigor, acréscimo de faturamento capaz de repercutir na base de cálculo da contribuição”, afirmou o ministro Francisco Falcão, no voto (AgInt no REsp nº 1813018).
Ao se debruçar sobre o assunto, o STF está dividido sobre a tributação pelo PIS e Cofins. A análise no Plenário Virtual estava empatada em quatro votos a quatro em abril, quando o ministro Gilmar Mendes pediu destaque. O recurso com repercussão geral foi remetido para o Plenário Físico. Chegou a ser incluído na pauta de julgamentos da sessão de novembro pelo presidente, ministro Luiz Fux, mas foi retirado.
Além do relator, ministro Marco Aurélio – que se aposentou em julho -, as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia e os ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski votaram a favor das empresas. A favor da União votaram os ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux (RE 835.818, Tema 843). Não há previsão de quando o caso será julgado.
Em nota enviada ao Valor, a Receita Federal reforçou o posicionamento previsto na SC nº 145. Afirmou que a própria alteração legal – trazida pela LC nº 170 – manteve como condição para a classificação do incentivo como “para investimento” as condições já previstas no artigo 30 da Lei 12.973.
O dispositivo, por sua vez, diz o Fisco, expressamente afirma que uma das condições para classificação como subvenção para investimento é que a sua concessão seja feita “como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”.
ESTADUAL
São Paulo cobra ICMS sobre software vendido junto com hardware
Data: 04/02/2022
A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo entende que deve ser cobrado ICMS na venda de “ponto de acesso wi-fi”, que reúne a cessão de direito de uso de programas de computador (software) e o equipamento (hardware). O entendimento foi publicado na resposta à consulta tributária nº 24.762, de 2021. Para a empresa que fez a consulta, incidiria ISS sobre o software e ICMS sobre o hardware.
Na solução de consulta, a secretaria de Fazenda afirma que as operações que envolvam unicamente o software não estão sujeitas à incidência do ICMS, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal (STF). Mas se o software é vendido em conjunto com o hardware, sendo parte integrante da mercadoria comercializada, o ICMS incide sobre o valor total da operação.
Na consulta, uma empresa de Minas Gerais que fabrica máquinas de escrever, calcular e outros equipamentos não eletrônicos para escritório firmou contrato para fornecimento de solução de rede local sem fio (WLAN) a um cliente no Estado de São Paulo. O contrato inclui todos os componentes e acessórios necessários, os serviços de inspeção local, instalação, configuração, treinamento, suporte e garantia.
Um dos produtos/serviços é o “ponto de acesso wi-fi”, que inclui licenciamento de software “ponto de acesso MR20” em infraestrutura de nuvem e hardware. Para a empresa, o licenciamento de software é prestação de serviço, portanto deveria ser tributado pelo ISS. Na consulta, ela diz ter dúvida sobre o enquadramento do hardware mas entende que caberia cobrança de ICMS. O cliente, por sua vez, diz se tratar de prestação de serviços acompanhada do fornecimento de mercadorias, que não estariam sujeitas à incidência do ICMS.
A secretaria considerou, no caso, que os itens foram desenvolvidos pela empresa e que a prestação do serviço unicamente de licenciamento de software está, de fato, abrangida pela competência tributária municipal, conforme decisão do STF. Mas o equipamento (hardware), quando for vendido isoladamente, estará sujeito ao ICMS, segundo a administração e
“Querer tributar pelo ISS uma verdadeira operação de circulação de mercadoria (hardware), apenas pelo fato de existir um software a ela relacionado, é desvirtuar completamente a repartição de competências tributárias determinada pela Constituição Federal”, afirma a Sefaz na solução de consulta.
Assim, nas situações em que o equipamento for vendido em conjunto com um software, esse passa a ser parte integrante do equipamento comercializado. Nesse caso, incidirá apenas o ICMS sobre o valor total da operação no Estado.
MUNICIPAL
Advogados vão à Justiça contra aumento de ISS em São Paulo
Data: 04/02/2022
Associações de advogados estão se organizando para entrar com ação coletiva contra o aumento de ISS em São Paulo. O município mudou a base de tributação para os profissionais autônomos – atingindo em cheio a classe. Algumas bancas calculam que o acréscimo será de quase 2.000%.
A notícia desse aumento – que começa a valer em março – veio com a publicação da Lei nº 17.719, em 26 de novembro. Desde lá, há movimentação. Os advogados, num primeiro momento, tentaram negociar com a prefeitura.
Afirmam que o novo modelo não é compatível com a lei geral do ISS. O aumento, além disso, seria desproporcional e fere o princípio da isonomia. Os advogados ainda estão trabalhando na petição e devem protocolar a ação coletiva neste mês.
Os escritórios pagam uma quantia fixa para cada sócio. Antes, o cálculo era feito sobre uma base de R$ 1.995,26. Agora, com a nova lei, essa base vai variar conforme a quantidade de sócios de cada banca. Só aquelas com até cinco sócios vão continuar pagando a mesma quantia.
De seis a dez sócios sobe para R$ 5 mil. De 11 a 20 vai a R$ 10 mil e de 21 a 30, a R$ 20 mil. Os escritórios que têm entre 31 e 50 sócios terão que calcular o imposto sobre uma base de R$ 30 mil. De 51 a cem profissionais sobe para R$ 40 mil e acima dessa quantidade de sócios serão R$ 60 mil.
NOTÍCIAS SOBRE DECISÕES ADMINISTRATIVAS FEDERAIS:
Decisão do Carf triplica PIS/Cofins de software desenvolvido no exterior
Data: 01/02/2022
Um novo tema em discussão no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) tem potencial para triplicar a conta de PIS e Cofins a ser paga pelas empresas de tecnologia. O debate gira em torno de qual regime tributário deve ser adotado quando essas companhias têm contrato de licenciamento e cessão de uso de softwares desenvolvidos no exterior.
Numa primeira análise, os conselheiros concordaram com o entendimento da Receita Federal: vale o regime não cumulativo, que tem alíquota de 9,25%. Com isso, afastaram a aplicação do cumulativo, em que paga-se 3,65%.
Essa decisão foi proferida pela 1ª Turma da 2ª Câmara da 3ª Seção do Carf, no fim do ano passado, e o acórdão foi publicado há poucos dias (processo nº 13864.720156/2016-58). Cinco dos oito conselheiros que compõem a turma consideraram que, nesses casos, há importação de software. Por esse motivo, valeria o regime não cumulativo.
“Se esse entendimento prevalecer, nós teremos um problema setorial grave”, diz a advogada Gisele Bossa, do escritório Demarest, que atua para a empresa envolvida no caso – a SoftwareOne.
O Carf analisou um contrato da companhia com a Microsoft para a distribuição de licença de uso de programas a consumidores brasileiros. Os clientes adquiriam uma chave de acesso e faziam o download diretamente na plataforma da Microsoft.
A autuação analisada pelos conselheiros é antiga – compreende o período de janeiro a dezembro de 2012. Hoje existe tecnologia em nuvem e outros modelos de software que não foram analisados no Carf. Para advogados, no entanto, o conceito de “software importado” pode servir para qualquer das situações.
Segundo a advogada da SoftwareOne, Gisele Bossa, a maioria das companhias do setor recolhe 3,65% de PIS e Cofins.
A discussão, no conselho, se deu em torno Lei nº 10.833, de 2003. Consta no artigo 10º, inciso 25, que as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes de atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso ficam sujeitas ao regime cumulativo – que tem alíquota mais baixa.
Ocorre que o parágrafo 2º estabelece que “o disposto no inciso 25 não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado”. O cerne da discussão é que nos casos de download e outras tecnologias não há um produto físico – que circula entre países e caracterizaria importação de fato.
“O que existe entre a SoftwareOne e a Microsoft, por exemplo, é um contrato de distribuição”, diz Gisele. “Não se tem uma nacionalização do software. Não tem nada a ver com transferência de tecnologia”, sustenta a advogada para tentar afastar o conceito de importação.
Relator do caso, o conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior, que representa os contribuintes na turma, deu razão à empresa. Ele diz, no voto, que a legislação tributária vincula importação à entrada de um bem físico no país. Com download e streaming, por exemplo, isso não acontece.
“Quando a legislação impõe que tribute qualquer fato que tenha ocorrido no exterior, ela não utiliza a expressão ‘importação’, mas sim, algo que redunde a aquisição no exterior, conforme o [parágrafo] 2º do artigo 4º ‘adquiridos de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior”, diz, no voto.
Ele citou, além disso, julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF), no ano passado, em que os ministros debateram sobre a tributação do software – se incide ICMS ou ISS – e decidiram contra o imposto estadual por considerar que não se inclui no conceito de mercadoria.
No Carf, prevaleceu, no entanto, o voto do conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, que representa a Fazenda na turma. “Entendo que quando o parágrafo 2º do artigo 10 da Lei nº 10.833, de 2003, fez menção a ‘software importado’, o fez para se referir o software desenvolvido fora o país e para cá ‘trazido’ por qualquer meio”, afirma no voto. Ele foi acompanhado por outros quatro julgadores.
Especialista na área, Marco Aurélio Veríssimo, sócio do Keppler Advogados, vê a decisão do Carf como um “precedente perigosíssimo e com potencial catastrófico para as empresas do setor”. “Ampliou o conceito de importação de software. Tende a culminar na lavratura de diversos autos de infração”, diz.
Especialistas também consideram o impacto financeiro indireto desse posicionamento do Carf sobre as empresas em geral. Se prevalecer, destaca Manuel Eduardo Borges, sócio do escritório Peluso, Stupp e Guaritá Advogados, vai tornar “muito mais oneroso o acesso a tecnologia e softwares estrangeiros pelas empresas brasileiras”. Para ele, a Receita confunde cessão ou licença de um programa desenvolvido no exterior com importação.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirma, por meio de nota, que para quem realiza “atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software”, aplica-se o regime cumulativo. Mas se houver “comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado”, vale o regime não cumulativo.
A PGFN pondera, no entanto, tratar-se de um tema novo no âmbito do Carf. Por esse motivo, “é preciso aguardar novos casos sobre o assunto para avaliar como a jurisprudência irá se firmar e para quais situações aplica-se o disposto no parágrafo 2º do artigo 10 da Lei 10.833, de 2003”.
NOTÍCIAS RELACIONADAS A DECISÕES
JUDICIAIS
- FEDERAIS
STF retoma julgamento sobre IR na pensão alimentícia
Data: 04/02/2022
O Supremo Tribunal Federal (STF) retomou hoje o julgamento sobre a tributação dos valores recebidos como pensão alimentícia. Em geral, esses valores são recebidos por mães separadas com filhos e incide alíquota de até 27,5% de Imposto de Renda. Para os cofres da União, a tese pode gerar perda de arrecadação de R$ 1 bilhão anual, segundo a Advocacia-Geral da União (AGU).
Por enquanto, três ministros se manifestaram contra a tributação. Os demais oito ministros têm até a próxima sexta-feira para votar (Adin 5422) porque o julgamento ocorre em Plenário Virtual.
A ação direta de inconstitucionalidade foi proposta pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) em 2015. Questiona dispositivos da Lei nº 7.713/81 e do Regulamento do Imposto de Renda. Os artigos preveem que as pensões alimentícias são tributadas pelo Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF), em nome de quem as recebe.
O tema começou a ser julgado no dia 22 de março. Na ocasião, o relator ministro Dias Toffoli decidiu afastar a incidência do IR sobre os alimentos ou pensões alimentícias quando fundados no direito de família. Declarou a cobrança inconstitucional. O ministro Luís Roberto Barroso acompanhou o relator.
O julgamento foi retomado hoje com o voto vista do ministro Alexandre de Moraes. No voto, Moraes afirma que o exercício do poder de tributar outorgado ao Estado deve ocorrer de forma que não comprometa a fruição dos direitos fundamentais dos cidadãos em sua plenitude, incidindo apenas sobre aqueles valores que revelem alguma manifestação de riqueza.
“A incidência de imposto de renda sobre os valores pagos à titulo de alimentos configura verdadeiro bis in idem (dupla tributação)”, afirma Moraes, no voto. O ministro explica que após o devedor de alimentos já ter recolhido o correspondente IR sobre a totalidade de seus rendimentos, o credor de alimentos precisará recolher novamente o IR sobre a parcela daqueles rendimentos que lhe foram transferidas à título de alimentos.
Para Moraes, não faz sentido deduzir o valor equivalente da base de cálculo do IRPF do devedor, que possui capacidade contributiva comprovada, para submeter o alimentando, a parte mais frágil da relação familiar, à incidência desse imposto em seu desfavor.
- ESTADUAL
Desembargador mantém liminar e permite cobrança do Difal de ICMS apenas em 2023
Data: 31/01/2022
A discussão sobre a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS ainda em 2022 chegou à 2ª instância. Na última sexta-feira (28/1), um desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) manteve decisão liminar da 16ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo que permite que uma empresa recolha o difal apenas a partir de 2023.
A decisão foi tomada de modo monocrático (individual) pelo desembargador Eduardo Gouvêa em um recurso interposto pelo estado de São Paulo. O entendimento vale até o pronunciamento do mérito por uma turma do tribunal no recurso. (Leia a íntegra da decisão)
A cobrança do difal foi regulamentada pela Lei Complementar 190/22, sancionada em 4 de janeiro. Desde a sua edição, no entanto, estados e advogados tributaristas divergem sobre a possibilidade de a norma produzir efeitos ainda em 2022, diante dos princípios constitucionais das anterioridades nonagesimal e anual.
Pela anterioridade nonagesimal, é vedado aos estados cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data de publicação da lei que os instituiu ou aumentou. Pela anterioridade anual, essa cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta os tributos.
No caso concreto, em primeira instância, a empresa Condor Indústria Química conseguiu liminar favorável para recolher o imposto apenas a partir de 2023, justamente sob o argumento de que a cobrança violaria os princípios da anterioridade anual e nonagesimal.
No recurso interposto no TJSP, o estado de São Paulo argumentou que publicou, em 14 de dezembro de 2021, a Lei Estadual 14.470/2021, regulamentando a cobrança localmente.
O estado afirmou que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao analisar o Tema 1094, entendeu que a lei local instituidora do tributo publicada após a atribuição da competência tributária pela Constituição – neste caso, a Emenda Constitucional 87/2015 – e antes da lei complementar que veiculou normas gerais – a LC 190/2022 – é válida, mas com eficácia postergada até a lei complementar entrar no ordenamento jurídico, o que aconteceu em 4 de janeiro.
São Paulo argumentou ainda que atende aos dois princípios para cobrar o tributo. Primeiro, o da anterioridade geral, uma vez que a lei estadual foi publicada em dezembro. Segundo, o da nonagesimal, uma vez que o próprio estado comunicou que a cobrança do difal de ICMS será realizada a partir de 1º de abril.
Com isso, o estado requer a revogação da liminar concedida em primeira instância, reconhecendo-se a legitimidade da cobrança do difal a partir de 1º de abril. Subsidiariamente, o estado pede que a cobrança seja considerada legítima a partir de 5 de abril, decorridos 90 dias da publicação da lei complementar.
Dano ao contribuinte
Na decisão monocrática, o desembargador Eduardo Gouvêa afirmou que, em análise sumária, embora o estado tenha observado o princípio da anterioridade nonagesimal, ao se considerar a edição da lei complementar, ele não respeitou a anterioridade geral ou anual.
O desembargador afirmou que a LC 190/2022, “ao definir a forma de cálculo do ICMS nas operações interestaduais quando da remessa ao não contribuinte do imposto, equivaleria a aumento do tributo, a ensejar a aplicação do princípio da anterioridade geral”.
“Assim, de modo a evitar dano grave ou de difícil reparação ao contribuinte pela elevação da carga tributária, mantém-se, por ora, a decisão agravada até o pronunciamento do mérito do presente agravo pela turma julgadora”, escreveu o desembargador na decisão.
O advogado Allan Fallet, do LTSA Advogados, explica que, agora, o estado de São Paulo pode interpor um agravo interno questionando a decisão monocrática. O próprio relator, desembargador Eduardo Gouvêa, pode reconsiderar ou não sua decisão. Caso decida manter a decisão, o agravo interno será analisado pela 7ª Câmara de Direito Público do TJSP, composta por três desembargadores, incluindo o relator.
“Enquanto isso, paralelamente à análise dessa liminar, o processo continua correndo em primeira instância, onde o juiz deverá decidir ainda sobre o mérito da causa”, afirma.
O processo em 2ª instância no TJSP tramita com o número 3000383-58.2022.8.26.0000. Na primeira instância, o número é 1001443-38.2022.8.26.0053.
- MUNICIPAL