NOTÍCIAS GERAIS E SOLUÇÕES DE CONSULTA
RETROSPECTO TRIBUTÁRIO AY
De 08/01/2021 até dia 15/01/2021
Empresas são multadas pela Receita mesmo cumprindo prazos de tributos
Data: 11/01/2021
Empresas vêm recebendo multas da Receita Federal relativas a cobranças adiadas pelo Ministério da Economia em razão da pandemia. A medida é mais uma das que os contribuintes consideram abusivas e que, segundo especialistas em tributação, acabam gerando novos contenciosos na esfera administrativa e no Judiciário – o que afasta investidores do país.
No primeiro semestre do ano passado, o governo estendeu o período de recolhimento das contribuições à Previdência, do PIS e da Cofins e, mesmo com o cumprimento dos prazos, empresas foram penalizadas. A Portaria ME nº 139 estabeleceu para os meses de agosto e outubro os pagamentos referentes a março e abril, respectivamente. Já a Portaria ME nº 245 prorrogou a competência de maio para novembro.
Nos casos em que a advogada Thaís Françoso, sócia do escritório FF Advogados, atua, as cobranças chegam a até R$ 200 mil. “Estamos apresentando pedido administrativo e conseguimos baixar [excluir] algumas multas”, diz.
Mas a algumas empresas não resta outro caminho que não o Judiciário. “Uma cliente do escritório, do setor imobiliário, por exemplo, vai precisar da certidão negativa de débitos por exigência de um cliente e teremos que ir à Justiça”, afirma a advogada.
Como outros especialistas em tributação, a advogada percebe uma atitude mais agressiva da fiscalização. “Senti que cresceu após a suspensão tributária. Um exemplo são as negativas de pedidos de compensação de créditos”, diz. Contudo, de acordo com o presidente do Sindicato dos Auditores-Fiscais da Receita (Sindifisco), Kleber Cabral, não existe gratificação (salário, bônus) vinculada a metas (quantidade ou valores das autuações).
Para o consultor e ex-secretário da Receita Federal Everardo Maciel, entre os motivos do litígio tributário está o fato de não haver limites para os autos de infração. “A Receita faz a autuação que quiser, até autos malucos de R$ 12 bilhões. Qual ônus o Estado vai ter?”, questiona. Ele lembra, porém, que a empresa pode ter dano reputacional por ter que colocar uma autuação bilionária no balanço. “Como se resolve isso?”
A adoção de posturas contraditórias pela Receita Federal, afirmam tributaristas, é uma das principais causas do “custo Brasil”. O país está na lanterna mundial quando o assunto é pagamento de impostos. Aparece em 184º lugar em ranking com 190 economias divulgado pelo Banco Mundial (Doing Business 2020). Só para cumprir obrigações acessórias são 1.501 horas em um ano, o equivalente a mais de 62 dias, de acordo com o relatório.
As contradições da Receita Federal ferem o princípio da boa-fé, diz o tributarista Eduardo Salusse, sócio do Salusse e Marangoni Advogados. “Ao Estado não é permitido a adoção de posicionamentos contraditórios porque induz o contribuinte a erro. Até abuso de autoridade é possível alegar”, afirma. Contudo, acrescenta, não há jurisprudência nesse sentido.
Salusse entende que essa postura gera insegurança e afasta investimentos. “A União, em especial, tem que trabalhar com coerência, não como se quisesse pegar o contribuinte no contrapé”, diz. “Adotar práticas conforme os próprios interesses, deixando o contribuinte à deriva, é uma das justificativas do ativismo judicial.”
Contudo, Everardo Maciel não falaria em “abuso de autoridade”. Isso porque a Receita tem autoridade para editar soluções de consulta, atos declaratórios, instruções normativas e aplicar multas. “Não há tipificação penal para o que se chamaria de ‘abuso’ e ‘má-fé’. É preciso comprovar. Essa é a dificuldade”, diz.
Não faltam exemplos de medidas consideradas abusivas por empresários e tributaristas. Em outubro, empresas começaram a receber cobrança de multa isolada de 50% por compensação de créditos negada, antes do fim do processo de defesa administrativo. Em dezembro, a Receita restringiu o conceito de “subvenção de investimentos”, facilitando a tributação de incentivos fiscais de ICMS. Por meio da Solução de Consulta nº 145 declarou que benefícios fiscais precisam ter sido concedidos como estímulo à economia para saírem do cálculo da CSLL.
Na época da repatriação de bens no exterior não declarados, lembra a tributarista Tathiane Piscitelli, professora da FGV Direito SP, a Receita orientava que bastava a declaração, sem ter que fazer prova da origem dos recursos. “Depois de encerrado o prazo para adesão ao programa, mudou de interpretação para dizer que se fossem solicitados dados a respeito, o contribuinte teria que fazer a prova, uma questão muito sensível até em razão da possibilidade de repercussão penal para o contribuinte”, diz.
Embora ainda não tenha transitado em julgado a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), de 2017, a favor da exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins (RE nº 574.706), a Receita, afirma a advogada, “se antecipou ao Judiciário e editou a Solução de Consulta nº 13 determinando que deve ser retirado apenas o ICMS efetivamente pago dessa conta, visando garantir arrecadação, o que gerou aumento do contencioso”. O STF ainda tem que julgar um recurso da própria Fazenda neste processo cuja estimativa de impacto, segundo a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), é de R$ 229 bilhões em cinco anos.
Mesmo após decisões de tribunais superiores, a Receita já editou normas contrárias, que incentivaram novas discussões. O tributarista Breno Vasconcelos, do escritório Mannrich e Vasconcelos Advogados, cita como exemplo a análise do conceito de insumo pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), para a identificação de qual tipo de matéria-prima gera créditos de PIS e Cofins.
O termo foi definido nas instruções normativas nº 247, de 2002, e nº 404, de 2004, mas houve controvérsias. Em fevereiro de 2018, o STJ firmou a tese de que devem ser usados os critérios de essencialidade ou relevância (REsp 1221170). Mas, segundo Vasconcelos, o Parecer Normativo n° 5, de 2018, e a Solução de Consulta Cosit nº 248, de 2019, foram editados pela Receita depois contrariando a decisão.
“Isso denota resistência da Receita em se adequar ao entendimento firmado na Justiça, gerando mais contencioso”, diz o advogado. Nesse caso, a estimativa de impacto registrado na LDO é de R$ 316 bilhões em cinco anos.
Para Isaías Coelho, pesquisador sênior do Núcleo de Estudos Fiscais (NEF) da FGV Direito, “não é à toa que estamos no fim da fila da fila da classificação do Banco Mundial porque nosso sistema é mesmo o pior”. Ele afirma que só Brasil e Haiti ainda usam o sistema de créditos de insumos. “Com uma legislação massiva e contraditória, o contribuinte fica à mercê de interpretações que variam e tem que seguir com os negócios dele, tomando riscos.”
Procurada pelo Valor, a Receita Federal respondeu por nota que não iria se manifestar.
Fonte: Valor
PGFN publica orientação sobre retificação de declaração fiscal
Data: 13/01/2021
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) publicou uma orientação sobre retificação de declarações fiscais enviadas à Receita Federal, que segue entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ). No Despacho nº 349, editado no fim de 2020, o órgão afirma que a entrega de retificadora não serve para reabrir o prazo de prescrição de todos os tributos declarados.
As duas turmas de direito público no STJ (1ª e 2ª) julgam nesse sentido. Para os ministros, não há interrupção do prazo prescricional quando a nova declaração está restrita à correção de vícios formais que não impliquem alteração do valor do crédito anteriormente declarado.
No despacho, o procurador-geral da Fazenda, Ricardo Soriano de Alencar, aprova o Parecer nº 75, de 2018, que recomenda a não apresentação de contestação, interposição de recursos. E ainda a desistência dos já propostos em ações judiciais que discutam a eficácia interruptiva da prescrição da declaração retificadora quanto a informações e competências inalteradas. A formalidade era necessária para consolidar a posição da PGFN.
De acordo com Luís Alexandre Barbosa, sócio da área tributária do LBMF, os contribuintes, até então, tinham receio de a Receita Federal reabrir o prazo prescricional de toda a declaração com a apresentação de uma retificadora. “Isso ajuda contribuintes de boa-fé que pretendem ajustar seus livros, mas não fazem por receio de reabrir fiscalização para tudo”, diz.
Nos casos de alterações formais, o prazo nem deverá ser reaberto, segundo o advogado. Essa é a situação de itens que não alteram o valor do imposto devido. Para o STJ, acrescenta, o prazo só é reaberto na parte retificada. “Mas a Receita Federal autuava, defendendo que a retificação reabria todo o prazo”, afirma Barbosa.
A Receita havia se manifestado contra o Parecer nº 75, de 2018, que incluiu o tema na lista de desistências de disputas da PGFN. Para o órgão, a interpretação do STJ está equivocada, já que a declaração retificadora deve ser considerada em sua totalidade e não apenas sobre o ponto alterado.
Para a PGFN, porém, não se trata de considerar a posição do STJ correta, mas de evitar defesa ou recurso sobre o tema que só iria sobrecarregar o Judiciário. O órgão entende não haver chance de vitória para a Fazenda Nacional.
Em um dos casos julgados pelo STJ, o contribuinte tinha entregado a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) em junho de 2000 e a retificadora em julho de 2003. A Receita defendeu a interrupção do prazo prescricional.
Porém, os ministros entenderam que não há reconhecimento de débito tributário pela simples entrega de declaração retificadora, já que o contribuinte reconheceu os valores que estão na declaração original quando constituiu o crédito tributário. Ainda segundo a decisão, a nova declaração só corrigiu equívocos formais (REsp 1167677).
Fonte: Valor
Carf vai poder julgar causas de até R$ 12 milhões em sessões virtuais
Data: 15/01/2021
Uma portaria do Ministério da Economia reviu os limites financeiros para as causas que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) pode julgar em sessões não presenciais.
O valor subiu de R$ 8 milhões para R$ 12 milhões com a nova norma, publicada nesta sexta-feira (15/1). O novo limite máximo, no entanto, é temporário, e vale só até o dia 31 de março de 2021.
Além da atualização do valor, a portaria autoriza o julgamento de representação de nulidade em sessão virtual.
A Portaria 665, divulgada hoje, anulou a última norma que tratou do tema, a portaria 296, que havia elevado o limite máximo de R$ 1 milhão para R$ 8 milhões. A portaria anterior valia enquanto durasse o decreto de calamidade pública, que venceu em 31 de dezembro do ano passado e não foi renovado.
Para Bianca Colnago, advogada da área tributária do KLA Advogados, o aumento do limite é positivo. “Embora no julgamento virtual não seja possível fazer intervenções, a medida não representa prejuízo ao contribuinte, que ainda pode optar por requerer a retirada do processo da pauta de julgamentos caso entenda que o julgamento remoto pode representar prejuízo à sua defesa. “
Fonte: Conjur
ESTADUAL
MUNICIPAL
NOTÍCIAS SOBRE DECISÕES ADMINISTRATIVAS FEDERAIS:
NOTÍCIAS RELACIONADAS A DECISÕES
JUDICIAIS
FEDERAIS
TRF definirá qual ICMS deve ser excluído da CPRB
Data: 11/01/2021
A Corte Especial do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, que abrange a região Sul, poderá definir neste ano qual ICMS deve ser excluído do cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB): o efetivamente pago ou o destacado na nota fiscal. A questão é analisada por meio de incidente de arguição de inconstitucionalidade, o que obrigará todos os magistrados da região a seguir a decisão.
O julgamento ainda poderá servir de jurisprudência em outros tribunais da Justiça Federal (processo nº 5035825- 72.2017.4.04.00 00). Por ora, o placar na Corte Especial, que reúne os 15 desembargadores mais antigos, está favorável à Fazenda Nacional, em cinco votos a dois. O relator é o desembargador Roger Raupp Rios, que entendeu pela exclusão do ICMS destacado na nota – a favor do contribuinte.
Em 2019, em recursos repetitivos (tema 994), a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB. Mas não entrou no mérito de qual imposto estadual deve ser retirado.
No TRF sediado em Porto Alegre, o que mais chamou a atenção dos tributaristas foi o voto do desembargador e jurista Leandro Paulsen. Ele abriu a divergência, votando a favor do Fisco.
“Mas os demais que o seguiram foram os desembargadores da turma penal, não das turmas tributárias, o que traz expectativa de uma reviravolta”, afirma o tributarista Rafael Nichele, que defende a Multinjet Tecnologia em Metalização, parte no julgamento do TRF.
Para Nichele, a determinação da Solução de Consulta da Receita Federal nº 13, de 2018, que orienta a exclusão do ICMS efetivamente pago (valor menor) do cálculo do PIS e da Cofins, não é aplicável à CPRB. “O regime jurídico da CPRB, estabelecido pela Lei nº 12.546, de 2011, é cumulativo e excepcional”, diz.
O advogado acrescenta que ambas as turmas tributárias do TRF da 4ª Região têm afastado a aplicação da solução de consulta em relação ao PIS e a Cofins. “A exigência de excluir o ICMS pago implica tributar, por via oblíqua e maldosamente disfarçada, os benefícios fiscais de ICMS concedidos pelos Estados”, afirma.
Letícia Geremia Balestro, procuradora-chefe da Divisão de Acompanhamento Especial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) da 4ª Região, entende, porém, que sequer o ICMS efetivamente pago deve ser retirado da CPRB. Ela lembra que o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) chegou a proferir seis votos – três contra e três a favor – sobre a exclusão do ICMS do cálculo da CPRB. O julgamento foi suspenso porque o ministro Dias Toffoli pediu vista (RE 1187264).
“A principal tese da Fazenda é que o julgamento do ICMS no PIS/Cofins não se aplica à CPRB, porque esta é própria de benefício fiscal”, afirma Letícia. “Contudo, como já há sete votos no TRF, defendemos que se retire o ICMS efetivamente devido porque o ICMS é não cumulativo. Assim, o imposto da entrada deve ser abatido do imposto da saída.”
A procuradora destaca a importância do julgamento do TRF da 4ª Região sobre o tema porque ao determinar a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins, em 2017, o STF não definiu qual ICMS deve ser subtraído. Ainda há embargos da PGFN pendentes de julgamento no caso. “Se o Supremo não abordar esse aspecto e o STJ imputar a matéria como constitucional, quem deverá enfrentar o tema serão os TRFs”, diz.
Fonte: Valor
Corte Especial do STJ vai julgar repetitivo mais abrangente sobre honorários
Data: 11/01/2021
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça deve fixar, em 2021, sua tese mais abrangente em relação à interpretação das normas do Código de Processo Civil que tratam da fixação de honorários advocatícios.
Em novembro de 2020, o colegiado decidiu afetar dois recursos especiais com o objetivo de definir o alcance do parágrafo 8º do artigo 85 do CPC nas causas em que o valor ou o proveito econômico forem elevados.
A norma diz que o valor dos honorários deve ser fixado por apreciação equitativa nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo.
Nos dois processos, o Tribunal de Justiça de São Paulo aplicou o parágrafo 8º também para as causas em que o valor é muito alto em relação ao trabalho empreendido pelos patronos. Esse entendimento alivia a Fazenda Pública, nas ações em que é derrotada.
A advocacia, por sua vez, quer a aplicação direta do parágrafo 3º do dispositivo, segundo o qual os honorários devem ser fixados respeitando o limite de 10% a 20% sob o valor da causa — independentemente de o valor ser muito alto.
Abrangência do repetitivo
Como mostrou a ConJur, o tema é profundamente controverso no Judiciário brasileiro e está em tramitação em variados leading cases nas cortes superiores. A própria Corte Especial iniciou o julgamento de seu primeiro precedente. Até agora, só o voto-vista da ministra Nancy Andrighi foi lido.
Há, ainda, a tramitação de outro repetitivo pela 2ª Seção, que julga matéria de Direito Privado. Para a Corte Especial, não há conflito entre todos esses julgamentos porque o da 2ª Seção não trata da sistemática de fixação de honorários contra a Fazenda Pública, matéria que seria de competência da 1ª Seção, que julga questões de Direito Público.
Já o caso que já começou a ser julgado pela própria Corte Especial, por outro lado, se restringe à execução fiscal, não ultrapassando a seara da Fazenda Pública.
“É relevante que a Corte Especial dê tratamento harmônico à matéria, quer figurem na demanda pessoas jurídicas de Direito Público ou Privado, sobretudo quando consideradas a multiplicidade de feitos sobre o tema”, defendeu o relator da proposta de afetação, ministro Og Fernandes.
“Ademais, entendo necessário o pronunciamento da Corte Especial, de forma a privilegiar a segurança jurídica e a concretização do papel constitucional desta corte superior de uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional, especialmente da legislação processual”, concluiu.
Ainda tramita no Supremo Tribunal Federal a Ação Declaratória de Constitucionalidade 71, em que a OAB pleiteia que o Judiciário seja proibido de aplicar o artigo 85 do Código de Processo Civil fora das hipóteses literalmente estabelecidas. O processo não tem decisão liminar e foi recentemente redistribuído ao ministro Nunes Marques.
Direito Público x Privado
A afetação no STJ foi confirmada por maioria, em julgamento virtual. Ficou vencido o ministro Luís Felipe Salomão, contrário à definição de tese justamente porque falta jurisprudência consolidada no âmbito das Turmas que a integram.
Até agora, destacam-se dois precedentes sobre o tema. Um da 2ª Seção, que julga matéria de Direito Privado. E outro da 1ª Turma, que integra a 1ª Seção e julga matéria de Direito Público. Em ambos, admitiu-se a fixação por equidade porque o valor da causa era muito alto.
Também ficou vencido o ministro Raul Araújo, segundo o qual tal matéria possui distinção de discussão no âmbito do Direito Privado e do Direito Público, pois cada ramo possui regramentos próprios. Por isso, deve ser analisada separadamente.
Casos concretos
A afetação aprovada pela Corte Especial está cadastrada no sistema como Tema 1.076 com dois processos paradigmas. Por conta da relevância da discussão, o colegiado decidiu não ordenar a suspensão nacional dos processos que tratam do tema.
Os dois casos são tributários. No referente ao Recurso Especial 1.877.883, o Judiciário afastou crédito de ISS cobrado de uma empresa pela construção e incorporação de empreendimento imobiliário em Sorocaba, avaliado, à época, em R$ 115,8 mil.
O juízo de primeiro grau fixou honorários de R$ 3 mil, e a 15ª Câmara de Direito Público do TJ-SP aumentou para R$ 4,5 mil. A decisão levou em consideração em especial a mediana complexidade da causa e o trabalho desempenhado em segunda instância.
Já no caso do Recurso Especial 1.850.512, decisão judicial afastou R$ 800 mil de ICMS creditados indevidamente de empresa cuja inscrição estadual foi declarada nula. Os honorários foram majorados pela 4ª Câmara de Direito Público do TJ-SP para R$ 5 mil.
O acórdão informa que “não se mostra adequado fixar percentual sobre o proveito econômico, dado que, mesmo sendo em seu patamar mínimo, corresponde a montante que ultrapassa o razoável”, dado que chegaria a R$ 80 mil.
Decisão de afetação na Corte Especial
REsp 1.877.883
REsp 1.850.512
Fonte: Conjur
Não há crédito de IPI se exportação ocorreu na vigência de MP que suspendeu benefício
Data: 12/01/2021
O crédito presumido de IPI instituído pela Lei 9.363/1996 para ressarcimento do valor de PIS/Pasep e Cofins incidentes sobre aquisições no mercado interno de insumos não é válido se a exportação do produto ocorreu no período de sua suspensão, entre abril e dezembro de 1.999.
Com esse entendimento, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial de um contribuinte que defendeu a possibilidade do uso do crédito nesse período porque os insumos foram adquiridos antes da suspensão do benefício.
A Lei 9.363/1996 foi editada com o objetivo de desonerar as exportações. Ao comprar os insumos no mercado interno, os custos de PIS/Pasep e Cofins incidentes virariam crédito de IPI, a serem apurados no momento da exportação. Se o produto não fosse exportado ou fosse vendido no mercado interno, não haveria benefício.
No entanto, a Medida Provisória 1.807-2/1.999 suspendeu a fruição desse benefício fiscal no período de 1º de abril a 31 de dezembro de 1999. Dessa forma, só as exportações efetuadas dentro do primeiro trimestre daquele ano — de janeiro a março — geraram direito a crédito presumido.
No recurso, o contribuinte defendeu que a vedação imposta pela MP 1.807-2/1999 só atingiu receitas auferidas após a sua entrada em vigor. Assim, mesmo que as mercadorias com elas produzidas tenham sido embarcadas após 1º de abril, não poderiam ser atingidas pela suspensão do benefício.
Por maioria, a 1ª Turma entendeu que o critério temporal para a incidência do benefício só pode ser a data da exportação, que se verifica no momento do registro junto ao Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex) e embarque da mercadoria.
“O direito ao crédito presumido de IPI só surge na data de exportação, e não na data de aquisição dos insumos”, resumiu o relator, ministro Sérgio Kukina, que foi seguido pelos ministros Benedito Gonçalves, Gurgel de Faria e Regina Helena Costa.
Ficou vencido o ministro Napoleão Nunes Maia, para quem a exportação é apenas o momento consumativo do benefício, pois a aquisição ao crédito está lá atrás, na aquisição desses materiais.
“A situação é vexaminosa para as empresas exportadoras que adquiriram os produtos para fabricar bens voltados para exportação para, em seguida, restar frustrada a fruição do benefício, porquanto o governo federal estabeleceu um período de mora de abril a dezembro de 1999”, defendeu.
REsp 1.168.001
Fonte: Conjur
PIS e Cofins não compõem sua própria base de cálculo, diz juíza
Data: 13/01/2021
Contribuições que não compõem faturamento ou receita bruta das empresas devem ser excluídas da base de cálculo do PIS e da Cofins. Dessa forma, a 5ª Vara Cível Federal de São Paulo reconheceu o direito de uma indústria de sistemas de automação não incluir os valores do PIS e da Cofins nas suas próprias bases de cálculo.
O pedido já havia sido aceito em liminar e foi confirmado na sentença. A magistrada fundamentou a decisão em entendimento do Supremo Tribunal Federal de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Para ela, a tese do STF para a incidência do ICMS se aplica inteiramente à inclusão do PIS e da Cofins nas suas próprias bases de cálculo.
A juíza considerou que o entendimento do STF deveria prevalecer sobre o disposto na Lei nº 12.973/2014, que determina a incidência do PIS e da Cofins sobre a receita bruta, definida no Decreto-Lei nº 1.598/77. O decreto estabelece que “na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes”, o que abre a possibilidade de interpretação a favor da necessidade de inclusão das contribuições nas próprias bases de cálculo — prática conhecida como gross up, ou cálculo por dentro.
Também foi reconhecido o direito de a indústria ser compensada por valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos. Atuaram no caso os advogados Denis Chequer Angher, Anne Joyce Angher e Laércio
Silas Angare, sócios da Angare Angher Advogados.
Processo: 5003080-94.2020.4.03.6100
Fonte: Conjur
Contribuinte teme derrota em recurso da Fazenda sobre exclusão do ICMS
Data: 13/01/2021
Uma nova movimentação no processo que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins — a chamada tese do século — deixou os contribuintes preocupados. A ministra Cármen Lúcia, relatora do caso, negou um pedido da Imcopa, a empresa que é parte na ação, para utilizar o crédito tributário decorrente desse processo. Ela disse que não poderia liberar a quantia antes de o Supremo Tribunal Federal (STF) encerrar o caso.
A conclusão depende do julgamento dos embargos de declaração que foram apresentados pela União em 2017. No mês de março vai completar quatro anos que os ministros decidiram pela exclusão do ICMS da conta das contribuições. Não há nenhuma perspectiva, no entanto, para o julgamento do recurso.
A demora para resolver o caso acaba abrindo espaço para especulações. A resposta da ministra Cármen Lúcia à Imcopa, por exemplo, provocou certo alvoroço porque ela replica, em um trecho, a argumentação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) de que “os embargos questionam relevantes questões sobre o mérito do julgamento”.
Advogados temem que a ministra esteja tratando como possível uma alteração do resultado que foi proferido em 2017. Cármen Lúcia, naquela ocasião, votou a favor dos contribuintes. O placar ficou em seis a quatro. Só que a composição do STF mudou de lá para cá.
O ministro Alexandre de Moraes não participou do julgamento. Tomou posse uma semana depois. Celso de Mello, que havia acompanhado a relatora, foi substituído no ano passado por Nunes Marques. E, se o julgamento não ocorrer neste semestre, o ministro Marco Aurélio, que em 2017 também votou de forma favorável ao contribuinte, não participará. Ele completará 75 anos no mês de julho e se aposentará.
Com todas essas mudanças, dizem os advogados, os contribuintes acabam perdendo a referência. Três ministros são suficientes para alterar o resultado — considerando o placar apertado de 2017.
“Tem muita gente com medo. Mas é preciso lembrar que o Supremo vai julgar em sede de embargos de declaração. O mérito, a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins, já está definido”, pondera o advogado Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon.
Existem duas preocupações principais em relação aos embargos. Uma delas é a possibilidade de os ministros decidirem pela modulação de efeitos, o que impediria a aplicação da decisão para o passado. A outra diz respeito a um pedido da Fazenda Nacional para que os ministros esclareçam qual ICMS deve ser excluído — o que consta na nota fiscal, mais favorável ao contribuinte, ou o efetivamente recolhido.
A União tenta, com essas duas questões, reduzir o impacto da decisão nas contas públicas. Na época do julgamento, afirmou que as perdas poderiam ser de mais de R$ 200 bilhões, considerando os valores a serem devolvidos. Agora, a perda anual de arrecadação a partir da conclusão do caso está estimada pela área econômica em R$ 47 bilhões.
O tributarista Rafael Nichele, do escritório Nichele Advogados Associados, entende não haver motivo para alvoroço. Pelo menos em relação à decisão proferida, agora, pela ministra Cármen Lúcia. Ele não ficou com a impressão de que possa ter sido um sinal do que ocorrerá no julgamento dos embargos.
“É preciso separar as coisas”, ele diz, entendendo que ao replicar a argumentação da Fazenda Nacional, a ministra estaria apenas complementando a sua decisão. O argumento principal, afirma, está no Código Tributário Nacional (CTN). O artigo 170-A proíbe a compensação mediante o aproveitamento de tributo que está sendo discutido na Justiça antes do trânsito em julgado.
Muitas empresas estão conseguindo utilizar os créditos decorrentes da exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins porque os seus processos tramitam em instâncias inferiores e estão sendo encerrados. A Imcopa, dizem os advogados, “tem o azar” de o seu processo ser o leading case, o que está em julgamento no STF. Isso a faz ficar presa aos embargos de declaração.
“Iniciado o julgamento de mérito, impõe-se a respectiva conclusão observadas as normas de regência, sob pena de burla à análise colegiada e definitiva da controvérsia”, disse Cármen Lúcia ao rejeitar o pedido da Imcopa.
A PGFN apresentou pedido à ministra para que as ações sobre esse tema ficassem suspensas em todo o país até o encerramento do caso. Mas, até hoje, ela não deu uma resposta e os processos continuam em tramitação.
Existe uma questão, no entanto, que assombra mesmo aqueles contribuintes que têm ações encerradas e obtiveram o direito de usar os créditos: uma possível ação rescisória. Esse é um dos poucos instrumentos da legislação brasileira que permite às partes tentarem reverter uma decisão já transitada em julgado.
Se o STF, nos embargos, der razão ao posicionamento da União e a PGFN se utilizar da rescisória, no entanto, haverá uma nova longa batalha no Judiciário. O advogado Tiago Conde, por exemplo, entende que a medida não seria cabível a esse caso. “Não há motivo. Estamos falando de uma matéria que é controvertida e não houve alteração de jurisprudência.
Esses são alguns dos requisitos para que não caiba a rescisória”, diz.
O advogado chama a atenção, por outro lado, que existem dois recursos pendentes de julgamento no STF (RE 949297 e RE 955227) que podem respingar no caso do ICMS. São chamados de “processos da coisa julgada”. Os ministros vão decidir se é necessária ação rescisória ou se há quebra automática do trânsito em julgado nos casos em que há mudança de jurisprudência relacionada aos tributos que são pagos de forma continuada.
Esses casos envolvem a CSLL. Os ministros consideraram o tributo constitucional nos anos 90, mas, antes do julgamento, alguns contribuintes obtiveram decisões finais garantindo o direito de não pagar. A União defende que, nesse caso, não precisaria sequer de ação rescisória.
Trazendo para a discussão do PIS e da Cofins, por exemplo, aqueles contribuintes que obtiveram decisão para excluir o ICMS da nota fiscal — que gera maior redução de tributos — automaticamente perderiam esse direito se o STF, nos embargos, decidir que o imposto a ser excluído é o recolhido. O RE 949297 e RE 955227 chegaram a ser pautados no ano passado, mas não foram julgados.
Conde não acredita, no entanto, que os ministros vão entrar na discussão sobre qual ICMS deve ser excluído do cálculo. “Foi um tema trazido nos embargos. Nunca antes, nos autos, havia demonstração de dúvida em relação a isso”, diz. O tributarista Luís Augusto Gomes, sócio do Silva Gomes Advogados, também acredita que os ministros não tratarão desse ponto. “É questão infraconstitucional.”
O escritório que representa a Imcopa foi procurado pelo Valor, mas não deu retorno. No pedido feito à ministra Cármen Lúcia, a empresa afirma que se encontra em recuperação judicial, com poucos recursos financeiros e diversas dificuldades operacionais. O pedido era para que fosse suspensa a exigibilidade dos débitos relativos ao PIS e a Cofins não cumulativos até que houvesse o trânsito em julgado do processo.
A PGFN, em nota, diz que a decisão da ministra, rejeitando o pedido da Imcopa, “guarda absoluta coerência com a orientação que o STF vem reiteradamente adotando no sentido de que a resolução de casos concretos envolvendo o tema deve aguardar o julgamento dos embargos de declaração”.
Fonte: Valor
Tribunal autoriza plano de saúde a usar prejuízo fiscal em parcelamento federal
Data: 15/01/2021
O Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, com sede em São Paulo, autorizou um plano de saúde a usar no Programa Especial de Regularização Tributária (Pert), parcelamento federal aberto em 2017, créditos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL de sua controladora. A medida, não permitida pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), vale para o pagamento de débitos inscritos na dívida ativa da União.
A decisão pode levar o tema ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), já que há acórdão em sentido contrário no TRF da 4ª Região, que abrange a regão Sul. Nas ações, os contribuintes alegam que foram surpreendidos por essa restrição depois de terem aderido ao Pert – abrindo mão de outros parcelamentos ou de discutir as cobranças nas esferas administrativa ou judicial.
O uso de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL de controladora é permitido para o pagamento de dívidas com a Receita Federal. Para o parcelamento da PGFN, não havia inicialmente esse detalhamento. Posteriormente, porém, depois do prazo de adesão ao Pert, foi publicada pelo órgão a Portaria nº 1.207/2017, que autoriza apenas a utilização de créditos próprios.
O programa federal foi criado pela Lei nº 13.496, de 2017, para o pagamento de débitos de natureza tributária e não tributária, vencidos até 30 de abril do mesmo ano. Admitiu, inclusive, dívidas que já estavam inscritas em parcelamentos anteriores ou em discussão administrativa ou judicial.
Com a publicação da norma pela PGFN em dezembro de 2017, a Notre Dame Intermédica Saúde decidiu ir à Justiça. Entrou com mandado de segurança com pedido de liminar para conseguir usar créditos de sua controladora, a BCBF Participações. Subsidiariamente, caso o pedido fosse negado, requereu que fossem anulados os atos de desistência dos parcelamentos anteriores (processo nº 5003212-25.2018.4.03.6100).
A liminar foi negada na primeira instância. A decisão, porém, foi reformada pela 3ª Turma do TRF da 3ª Região, por três votos a dois. “Entendo que, na interpretação da lei, deve-se observar além de sua letra fria, sem se deixar dominar pela preocupação de restringir, de modo a não se distanciar de suas finalidades”, afirma na decisão o relator do caso, o desembargador Nery da Costa Júnior.
De acordo com o desembargador, para assegurar a máxima efetividade da norma e tendo em vista a expressa autorização pela Receita Federal, a empresa pode usar créditos de prejuízos fiscais e de base de cálculo negativa da CSLL de sua controladora.
Em seu voto, ele destaca ainda que a PGFN editou a portaria restritiva só depois do prazo final para adesão ao Pert e extrapolou os limites de sua competência. “Portaria, como norma inferior, não tem o condão de impor restrições não previstas em lei, sob pena de ofensa ao princípio da estrita legalidade.”
Em nota, a PGFN afirma que “já está atuando para a reversão do julgado” e que a lei não estabeleceu a possibilidade de utilização de créditos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL de terceiros. Alega ainda necessidade de observância do princípio da legalidade estrita, que veda a concessão de benefício não previsto em lei.
O órgão lembra que o STJ e o Supremo Tribunal Federal (STF) entendem, em inúmeros julgados, pela impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo na concessão de benesses fiscais.
No TRF da 4ª Região, o precedente é nesse sentido (processo nº 5019304-58.2018.4.04.7100). Por causa da divergência entre os tribunais regionais, tanto a Fazenda Nacional quanto os contribuintes podem recorrer ao Superior Tribunal de Justiça.
A decisão envolve a Sultepa Construções e Comércio. Para a 2ª Turma, a adesão ao programa de parcelamento da PGFN deve observar seu regramento próprio. “Quando o legislador quis viabilizar a utilização de tais créditos apurados por empresas do mesmo grupo econômico, o fez expressamente, apenas para o parcelamento no âmbito da Secretaria da Receita Federal”, afirma o relator, desembargador Alexandre Rossato da Silva Ávila.
Em setembro, o ministro Benedito Gonçalves, do STJ, chegou a analisar a portaria da PGFN e entendeu que a norma não poderia determinar a perda do direito de uso de prejuízo fiscal ou base negativa da CSLL no caso de informações extemporâneas (REsp 1891654). O tema não é exatamente o mesmo das ações julgadas pelos tribunais regionais.
“Mas a discussão de fundo é a mesma”, diz o advogado Pedro Teixeira de Siqueira Neto, sócio do escritório Bichara Advogados. “Se o Congresso deu um benefício amplo não caberia ao Executivo mitigar”, acrescenta.
O uso de prejuízo fiscal de controladora é importante, segundo o advogado. Em um grupo, afirma, muitas vezes uma empresa não teve prejuízo fiscal, mas outras tiveram. E em um conglomerado, acrescenta, lucros e prejuízos são percebidos de forma mais ampla. “Faz sentido que o prejuízo que uma acumulou no passado seja usado com o débito de outra do mesmo grupo”, diz.
A decisão obtida pela Notre Dame é a primeira favorável no TRF da 3ª Região, segundo Bruno Sigaud, sócio do escritório Sigaud Advogados. Para ele, a lei do Pert foi omissa quanto ao pagamento no âmbito da PGFN e, portanto, o órgão não poderia restringir o alcance da norma, prejudicando os contribuintes.
O prazo para adesão ao Pert já foi encerrado. Por isso, afirma Sigaud, a decisão é relevante para os contribuintes que aderiram e tiveram esse pedido negado. “Temos clientes que já receberam despacho com indeferimento por serem créditos de controlada”, diz.
Fonte: Valor
ESTADUAL
Empresas paulistas questionam revogação de benefícios fiscais
Data: 13/01/2021
Contribuintes questionam na Justiça aumentos de ICMS previstos em decretos editados por São Paulo no fim de 2020, que atingiram setores como o de saúde e agronegócio. Levantamento da Procuradoria-Geral do Estado (PGE-SP) mostra ao menos 20 ações individuais em andamento na primeira instância, além de três coletivas no Tribunal de Justiça do Estado (TJ-SP) – indeferidas pelos desembargadores.
As normas anularam benefícios fiscais. O governador João Doria (PSDB-SP) já voltou atrás em relação a alguns produtos, o que alimenta a esperança de empresas por novas revogações.
Este mês, o assunto chegou no Supremo Tribunal Federal (STF) por meio de ação direta de inconstitucionalidade (ADI 6656) apresentada pela Associação Nacional dos Hospitais Privados (ANAHP). O relator é o ministro Nunes Marques.
Os decretos tem como base a Lei nº 17.293, em vigor desde o início de outubro, que conferiu ao Executivo a possibilidade de renovar ou reduzir benefícios fiscais de ICMS no Estado. Foram editadas no mesmo mês quatro normas (decretos nº 65.252, nº 65.253, nº 65.254 e nº 65.255), alcançando produtos variados como medicamentos, ovos e escovas de dentes.
O tributarista Pedro Moreira, do CM Advogados, já obteve três liminares favoráveis a empresas. “Redução dos benefícios via decreto viola o princípio da legalidade e o da segurança jurídica”, diz. “Como os benefícios haviam sido editados por convênio, só poderiam ser retirados por convênio. Na pior das hipóteses, a nova lei só poderia ser aplicada a partir do dia 15 e não 1º de janeiro por causa da anterioridade nonagesimal [90 dias].”
Do modo como foi feito, segundo Moreira, a medida prejudica a competitividade das indústrias, “o que refletirá nos preços aos consumidores”. Uma das liminares obtidas por Moreira e seu sócio Rubens Cuaglio beneficia uma empresa da área de saúde.
“Os convênios 01/99 e 126/10, que estabeleceram as isenções objeto deste mandado de segurança surtiam efeitos e, portanto, a alteração destes benefícios, de fato, somente poderia ocorrer pela mesma via”, afirma na decisão a juíza Carmen Cristina F. Teijeiro e Oliveira (processo n° 1065005-89.2020.8.26.0053).
No TJ-SP, a Federação das Indústrias do Estado (Fiesp) aguarda a análise de agravo contra o indeferimento do pedido liminar de suspensão dos decretos até o julgamento do mérito. A entidade ingressou com ação direta de inconstitucionalidade (Adin) questionando a lei.
“Como se trata de majoração de tributos, o Poder Executivo não poderia delegar ao Legislativo essa função normativa”, diz o diretor jurídico da Fiesp, Helcio Honda. No processo, a entidade também alega violação do princípio da legalidade.
A Fiesp ainda apresenta uma argumentação econômica. Na exposição de motivos do Projeto de Lei nº 529, que aprovado pelo Legislativo se tornou a Lei nº 17.293, o governo prevê uma arrecadação de ICMS em 2021 de R$ 141 bilhões. Mas de acordo com dados do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), em novembro São Paulo já registrava R$ 159,28 bilhões.
“O governo estimava queda de arrecadação em 2020, mas até novembro houve superação em relação a novembro de 2019, quando chegou a R$ 158,87 bilhões”, diz Honda. “Agora que estamos [indústria] em recuperação não tem sentido falar em aumento de carga tributária.”
Fonte: Valor
Juíza suspende corte de benefícios fiscais para compra de insumos hospitalares
Data: 14/01/2021
A revogação dos benefícios fiscais de ICMS em operações envolvendo aquisição de medicamentos, insumos e equipamentos médico-hospitalares não pode ser feita mediante decreto, e sim por lei, com redução máxima baseada no foi estipulado no Convênio Confaz 42/2016.
Esse foi o entendimento da juíza Simone Gomes Rodrigues Casoretti, da 9ª vara da Fazenda Pública, que acatou os argumentos do Sindicato dos Hospitais, Clínicas e Laboratórios do Estado de São Paulo (SindHosp) e suspendeu a revogação de ICMS decretada pelo governador de São Paulo, João Doria, para o setor.
Os decretos estaduais 65.254/2020 e 65.255/2020 isentam exclusivamente a compra de insumos por hospitais públicos, Santas Casas e entidades beneficentes e assistenciais hospitalares.
Segundo o sindicato, os decretos violam artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal, que estabelece que cabe a lei complementar regular a forma de concessão e revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal.
“Sendo assim, defiro a liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, IV do CTN, afastando-se as revogações e restrições dos Decretos 65.254/2020 e 65.255/2020 em relação aos insumos médico-hospitalares, medicamentos, medicamentos para tratamento do vírus da Gripe A, medicamentos para tratamento do vírus da AIDS e medicamentos para tratamento de câncer, como postulado, devendo a impetrada se abster de incluir o débito no CADIN, Serasa e encaminhá-lo para protesto”, escreveu a juíza, ao acolher os argumentos do SindHosp.
Processo: 1001562-27.2020.8.26.0228
Fonte: Conjur
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