Retrospecto Tributário – 30/07 até o dia 06/08

NOTÍCIAS GERAIS E SOLUÇÕES DE CONSULTA

Sanções por violação à LGPD começam a valer, mas sem aplicação de multa
Data: 31/07/2021

As sanções administrativas previstas na Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) entram em vigor neste domingo (1º), mas na prática não haverá a aplicação de multas para empresas que não se adequaram à nova norma. Isso ocorre porque a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), responsável pela fiscalização e punição de eventuais incidentes, ainda depende de regulamentação e dosimetria (cálculo para definir a pena).

“A própria lei prevê que haverá um regulamento próprio para definir esses pontos. Estamos ouvindo empresas e todos os envolvidos para essa definição e só após isso sairá o regulamento”, diz Waldemar Gonçalves Ortunho Junior, diretor-presidente da ANPD.

De acordo com a LGPD, a multa pode chegar a 2% do faturamento, limitado ao teto de R$ 50 milhões, até a interrupção da atividade corporativa.

O adiamento da cobrança das multas dará um fôlego para muitas empresas. Pesquisa realizada pela Fundação Dom Cabral mostra que 60% das empresas ainda ignoram o alto impacto ou a alta probabilidade de ocorrência de um incidente de segurança relacionado ao risco cibernético e vazamento de dados.

Danilo Doneda, advogado e professor no Instituto de Direito Público (IDP), alerta que, apesar de formalmente não haver mudança significativa com a entrada em vigor das sanções, o impacto com problemas de dados não é só a multa. Ele destaca que parceiros comerciais estão cada vez mais atentos a essa questão, o que pode reduzir potencial de penetração em algumas camadas de mercado.

Uma das exigências da LGPD é que as empresas, independentemente do porte, tenham um profissional encarregado pela proteção dos dados pessoais, o chamado DPO, na sigla em inglês. Esse colaborador será o canal de comunicação entre a empresa, os titulares dos dados e a ANPD. A exigência desse profissional para firmas menores tem sido motivo de polêmica. O principal ponto é elas não teriam capacidade financeira para arcar com o custo desse colaborador.

“A tendência é que não seja obrigatório esse profissional para as pequenas e médias empresas, mas elas devem ter os cuidados com os dados assim como as demais”, explica o diretor-presidente da ANPD. De acordo com Ortunho Junior, as novas regras para as pequenas empresas devem sair até meados de agosto.

O estudo da Fundação Dom Cabral revela que 66% das companhias já nomearam esse profissional, sendo que deste total, apenas 14% são exclusivos para a função. A maior parte, 52%, acumula o exercício com outras funções, tais como CCO (diretor de Comunicação), CIO (responsável pela tecnologia da informação) ou jurídico.

A advogada Rogéria Leoni Cruz, diretora jurídica do Hospital Albert Einstein, foi a escolhida para exercer a função de DPO na organização. “Apesar de não haver mais a necessidade de ser um profissional jurídico, o meu tempo de casa – 21 anos – e conhecimento da organização contribuem para exercer a função, porque sei exatamente por onde entram os dados e por onde eles trafegam, o que é difícil fazer só com mapeamento”, diz.

Desde que a LGPD entrou em vigor em setembro, o hospital criou a função e começou a preparar os profissionais para atender às exigências da lei. “A área médica já tem essa característica de confidencialidade e proteção de dados”, afirma a executiva, que comenta que treinamentos estão sendo realizados constantemente para conscientizar os profissionais sobre o tema.

Identificar de onde saiu o vazamento de dados nem sempre é tarefa fácil. Rogéria cita o caso de um paciente que foi tomar um café na lanchonete, acabou tirando a pulseira de identificação e deixou na bandeja. Dias depois, percebeu que seus dados pessoais tinham sido vazados. “Felizmente, a esposa lembrou que tinham deixado a pulseirinha na bandeja e acabamos percebendo que as informações foram coletadas dali”, diz.

Recentemente, diversas empresas e órgãos públicos tiveram seus sistemas invadidos e dados pessoais de milhões de brasileiros – como CPF, endereço, número do PIS/Pasep, telefone entre outros – eram comercializados na deep web. Ortunho Junior afirma que a ANPD acionou os órgãos de investigação, como a Polícia Federal, e aguarda o fim das investigações.

“Vazamento de dados pode ocorrer mesmo com empresa em conformidade e com elevado nível de segurança de dados”, diz Henrique Fabretti, gestor da área de proteção de dados e DPO do escritório Opice Blum, Bruno e Vainzof.

Fabretti explica que ainda não existe parâmetro quantitativo para definir a penalidade em caso de vazamento de dados. “Se a organização aplica política de boa prática de governança, prontamente faz a recuperação daquele problema. Além do tamanho do dano, reincidência e condições econômicas são aspectos que serão levados em consideração para definir a penalidade.”

A advogada Nathalia Scalco, do escritório Andrade Maia, alerta que empresas poderão ser penalizadas caso descumpram as obrigações estabelecidas pela lei e, especialmente, se em decorrência disso, causarem algum dano aos titulares dos dados. “Eventuais medidas aplicadas pelas empresas, como programa de proteção de dados e mecanismos de segurança, poderão ser utilizadas, em caso de violação, para atenuar ou reduzir eventual penalidade a ser imposta”, afirma.

Daniel Cavalcante, do escritório Covac Sociedade de Advogados, destaca que, em caso de violação da LGPD, a pessoa que for afetada poder fazer uma denúncia diretamente à ANPD.

Fonte: Valor

Impostômetro atinge a marca de R$ 1,5 trilhão pagos por brasileiros
Data: 01/08/2021

O Impostômetro, medidor da Associação Comercial de São Paulo (ACSP) da carga tributária dos brasileiros, marcou R$ 1,5 trilhão na madrugada de ontem. Esse é o montante que foi pago desde o primeiro dia em tributos federais, estaduais e municipais.

Em 2020, o mesmo valor foi atingido no dia 28 de setembro, o que mostra que, este ano, os brasileiros estão pagando mais impostos. Segundo a ACSP, parte da alta na arrecadação acontece devido a recuperação econômica, impactada pela crise gerada pela pandemia de coronavírus.

Fonte: Bem Paraná

Grandes empresas não podem descontar danos morais do IR
Data: 02/08/2021

As grandes empresas não podem descontar do Imposto de Renda (IRPJ) valores de indenizações por danos morais e materiais pagos por meio de acordos judiciais trabalhistas. A orientação está em solução de consulta da Receita Federal. O texto surpreendeu advogados, que preveem uma onda de autuações.

Até então, os contribuintes costumavam abater essas despesas da base de cálculo do Imposto de Renda. Agora, segundo especialistas, podem de ter que pagar o que foi descontado, com multa de 75% sobre o valor devido.

A solução de consulta, de nº 77, foi editada pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) e publicada no dia 25 de junho. O entendimento da Receita, que vale para as empresas que apuram o imposto pelo lucro real – com faturamento anual acima de R$ 78 milhões -, foi o de que esses valores não podem ser considerados como despesas necessárias, usuais ou normais à atividade da pessoa jurídica.

Acordos são comuns na Justiça do Trabalho e as indenizações predominam em muitos deles, principalmente nos firmados antes de sentenças. Neste ano, foram homologados mais de 310 mil, segundo informações do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Em 2020, foram fechados 510,5 mil e no ano anterior, 853,7 mil.

Nesses acertos, é comum o pagamento de verbas trabalhistas por meio de indenização, para escapar da tributação, segundo a advogada trabalhista Manoela Pascal, do Souto Correa Advogados. “São isentas [as indenizações]. É uma forma até de oferecer valores mais altos para o empregado, já que não há descontos”, diz.

Mesmo após mudança na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a prática foi mantida. A Lei nº 13.876, de 2019, introduziu o parágrafo 3º-A ao artigo 832 da norma e estabeleceu que no mínimo o equivalente a um salário mínimo deve ser discriminado como verba remuneratória.

No caso analisado pela Receita, a empresa queria verificar a possibilidade de dedução de valores estabelecidos em acordo com um trabalhador. Além de indenizações por danos materiais e morais, a serem pagas em dez parcelas iguais, mensais e sucessivas, o acerto inclui o plano de assistência médica, que deverá ser mantido por três anos.

Na resposta, a Receita afirma que o artigo 311 do Decreto nº 9.580, de 2018, que regulamenta o Imposto de Renda, estabelece que somente serão dedutíveis as despesas necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora ou as despesas operacionais ou usuais na atividade da companhia. A mesma determinação, segundo o órgão, está no artigo 68 da Instrução Normativa RFB nº 1.700, de 2017.

A Receita também cita duas soluções de consulta. A primeira, de nº 281, editada em 2019, esclarece que a legislação tributária não estipula um rol taxativo de despesas dedutíveis, tampouco o faz em relação às despesas indedutíveis. “Ao invés disso, estabelece uma regra geral de dedutibilidade, no qual são impostos os requisitos da necessidade e usualidade”, diz.

A segunda, de nº 209, também de 2019, trata da indedutibilidade de valores em acordo judicial sobre compensação por perdas patrimoniais, decorrentes da divulgação de informações erradas pela companhia, e honorários advocatícios.

Para o órgão, “contraprestações pagas em virtude da prática de atos ilícitos ou para encerrar, sem solução de mérito, processos em que é aferida a prática de ilícitos não podem ser consideradas necessárias à atividade da empresa”.

Sobre as despesas com plano de saúde, a Receita afirma que podem ser dedutíveis da base de cálculo, desde que preencham certos requisitos, presentes no artigo 372, do Decreto nº 9.580, de 2018.

Até então, segundo o advogado Luís Felipe de Campos, sócio do Rolim, Viotti, Goulart, Cardoso Advogados, as empresas de lucro real deduziam esses valores e “não havia dúvidas sobre isso”. Agora, acrescenta, correrão o risco de serem autuadas.

A argumentação da Receita de que se trata de ato ilícito e, por isso, não poderia ser deduzido, afirma Campos, vai na contramão do que diz o artigo 118 do Código Tributário Nacional (CTN). De acordo com o dispositivo, a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos.

A recomendação, segundo Campos, é que as empresas continuem deduzindo essas despesas e, se forem autuadas, discutam a questão administrativamente. Até porque, diz, existe decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) de 2018 que tratou da possibilidade de abatimento de indenizações trabalhistas fundadas em lei ou em convenção coletiva (acórdão nº 1301-002.830).

Para a advogada tributarista Thais Meira, sócia do BMA Advogados, esse entendimento da Receita sobre as indenizações é preocupante e as companhias que não quiserem correr riscos podem entrar com ação judicial.

Os contribuintes, segundo a advogada, podem alegar que esse tipo de gasto dever ser considerado como necessário porque, ao firmar um acordo, são obrigados a cumpri-lo, diante da homologação do juiz.

A advogada ainda lembra que existem entendimentos pela dedução de multas por descumprimento contratual, que podem ser usadas por analogia. Estão nos Pareceres Normativos CST da Receita nº 50 e nº 66, ambos de 1976. Há também decisões do Carf no mesmo sentido (acórdão nº 103- 19.527).

Fonte: Valor

Senado aprova Programa Especial de Regularização Tributária, o novo Refis
Data: 05/08/2021

O Senado aprovou, em votação simbólica, o PL 4728/2020, que reabre o prazo de adesão ao Programa Especial de Regularização Tributária (PERT) e ajusta seus prazos e modalidades de pagamento.

Buscando um alívio às empresas afetadas pela pandemia, o senador Fernando Bezerra Coelho (MDB-PE) apresentou nesta quinta-feira (5/8) parecer ao PL 4728/2021, que institui um novo Refis, para prever a possibilidade de parcelamento de dívidas tributárias em até 144 vezes. O substitutivo permite desconto de até 90% nos juros e multas e traz alterações no instituto da transação tributária, para garantir mais parcelas e descontos aos contribuintes.

De acordo com o parecer, empresas com maiores quedas de faturamento terão maiores descontos em juros e multas de débitos tributários. Além disso, companhias mais afetadas poderão utilizar parcela maior de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL para abater as dívidas, além de ter uma entrada menor.

O PL 4728/2021 reabre o prazo de adesão ao Programa Especial de Regularização Tributária (PERT) – chamado de projeto do novo Refis e classificado como uma das etapas da reforma tributária fatiada.

A aprovação em votação simbólica mostra o sucesso da costura política do líder do governo, Fernando Bezerra (MDB-PE), e do presidente do Senado, Rodrigo Pacheco (DEM-MG), autor da matéria. A necessidade de aprovação de um Refis para ajudar empresas atingidas pela pandemia é tema que está nas discussões de bastidor da Câmara, portanto a expectativa é de boa receptividade ao tema naquela Casa. O PL 4728/2020 agora seguirá para a Câmara dos Deputados.

O texto aprovado no Senado nesta quinta propõe seis faixas para enquadramento das companhias, a depender da queda de faturamento por conta da pandemia. Empresas que não tiveram queda de faturamento, por exemplo, terão desconto de 65% nos juros e multas dos débitos incluídos no Refis e 75% nos encargos legais. Essas companhias pagarão uma entrada de 25% dos débitos e podem quitar até 25% do restante com o uso de prejuízo fiscal e base negativa.

Na outra ponta, as empresas que tiveram mais de 80% de queda de faturamento terão desconto de 90% nos juros e multas e 100% nos encargos legais. A entrada fica em 2,5% do valor dos débitos e é possível pagar até 50% do restante com o uso de prejuízo fiscal e base negativa.

O parecer também prevê que empresas com patrimônio líquido negativo no balanço patrimonial encerrado em 31 de dezembro de 2020 possam aderir ao programa nas mesmas condições de quem teve queda no faturamento de 15% ou mais. Isso significa que as companhias terão desconto de 70% nos juros e multas e de 80% nos encargos legais. Elas pagarão entrada de 20% dos débitos, e podem quitar até 30% do restante com o uso de prejuízo fiscal e base negativa.

Em todos os casos, após o pagamento da entrada, do uso de prejuízo fiscal ou de base negativa e a incidência de descontos, o saldo remanescente poderá ser quitado em até 144 meses. O prazo de adesão ao Pert fica aberto até 30 de setembro. As empresas do Simples Nacional não estão contempladas pelo projeto por conta da exigência de Lei Complementar para tanto.

Para o tributarista José Eduardo Jardim, sócio do Eduardo Jardim Advogados, ao considerar o nível de queda no faturamento dos contribuintes na definição das regras, o relator trouxe uma flexibilidade importante para as empresas neste momento de crise.

“É uma forma de não colocar uma régua, um critério único para todas as empresas, e me parece um parâmetro adequado para possibilitar que contribuintes que tiveram uma redução brutal em seu faturamento possam pagar as dívidas”, disse.

Pessoas físicas podem aderir

Para pessoas físicas, o parecer prevê as mesmas condições oferecidas a empresas com queda de mais de 80% no faturamento. Isso significa uma entrada de 2,5% do valor dos débitos, e, sobre o valor restante, desconto de 90% nos juros e multas e de 100% nos encargos legais. O requisito é que essas pessoas tenham enfrentado redução de rendimentos tributáveis igual ou superior a 15% no ano-calendário de 2020 em comparação com o ano-calendário de 2019.

Quem teve queda nos rendimentos inferior a 15% poderá aderir ao programa com uma entrada maior, de 5% do valor do débito, e pagamento do restante com desconto de 85% nos juros e de 95% nos encargos legais.

O substitutivo prevê, tanto para pessoas jurídicas quanto físicas, na hipótese de créditos inscritos em dívida ativa da União, a possibilidade de o devedor pagar a dívida por meio de bens imóveis. Para isso, a Fazenda precisa aceitar a proposta previamente.

Transação tributária poderá ser parcelada em até 120 meses

No parecer, o relator também propôs alterações na Lei 13.988/20, que regulamenta a transação tributária no país. Por meio do instituto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e a Receita Federal podem negociar dívidas com contribuintes.

Caso as mudanças sugeridas pelo relator sejam aprovadas, o PL permitirá, entre outros pontos, que o prazo máximo de parcelamento na transação passe de 84 para 120 meses, com possibilidade de descontos de até 70%. Haverá ainda a possibilidade de amortização da dívida com prejuízo fiscal, base negativa de CSLL ou precatórios.

Além disso, o devedor poderá usar créditos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL para quitar até 70% do saldo remanescente após a incidência de descontos. No caso de contribuições previdenciárias, o uso desses créditos poderá quitar a totalidade da dívida.

Será possível também a transação envolvendo débitos não tributários administrados por autarquias e fundações públicas federais, ressalvados os administrados pelo Banco Central do Brasil. O parecer permite a concessão de descontos para todos os tipos de juros, e não apenas os de mora.

Outro ponto alterado seria o artigo 19-C da Lei 10.522/02, para autorizar a realização de acordos em processos em fase de cumprimento de sentença.

Para Maria Rita Ferragut, sócia da área tributária do escritório Trench Rossi Watanabe, essas mudanças serão benéficas para o contribuinte e importantes em um momento de crise como o atual.

Ela avalia que o parecer amplia o leque de possibilidades de adesão, uma vez que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) analisa caso a caso a situação do contribuinte para aplicar o instituto. Para a advogada, as mudanças propostas buscam atender ao contribuinte que mais necessita se regularizar.

“Na transação tributária, a peculiaridade de cada devedor é levada em consideração. Isso tem de ser valorizado porque é uma forma de justiça social trazida pela transação”, diz a advogada.

Maria Rita ressalta que o Refis deve ser algo excepcional, mas que o atual momento justifica a sua criação. A seu ver, a proposta, além de aumentar de modo imediato a arrecadação do Estado, socorre milhares de devedores. “Essas são propostas trazidas em um momento econômico relevante. São propostas legais e constitucionais”, afirma.

Programa busca mitigar abalo econômico, diz relator

Para o relator, a reabertura do Pert “será medida destinada a mitigar o abalo econômico sofrido por diversos setores da atividade produtiva, em sintonia com as recomendações internacionais”.

Ele ressaltou que, além dos terríveis efeitos ocasionados na saúde pública, os indicadores revelam o desastre que a pandemia da Covid-19 ocasionou na economia Brasileira, com destaque para uma redução de 4,1% no Produto Interno Bruto (PIB) em 2020.

O relator disse que, embora os parcelamentos especiais sejam questionados sob a justificativa de que podem gerar efeitos negativos, o momento é absolutamente excepcional.

“Análises efetuadas em momentos normais não se aplicam na quadra atual de gigantesco abalo econômico que a pandemia da Covid-19 e as medidas restritivas impostas pelo Poder Público, especialmente pelos governos subnacionais, acarretaram na atividade econômica. É preciso focar, neste momento, na redução do impacto do Estado sobre as empresas, de modo a permitir que se recuperem e sobrevivam”, escreveu Bezerra Coelho.

Fonte: JOTA

STF julgará discussão bilionária sobre ISS
Data: 05/08/2021

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu retomar o julgamento de uma questão que pode custar R$ 32,3 bilhões à União em caso de derrota. Trata-se da exclusão do ISS do cálculo do PIS e da Cofins, uma das principais “teses filhotes” da retirada do ICMS da base das contribuições sociais – a chamada “tese do século”.

O tema foi incluído para julgamento, no Plenário Virtual, entre os dias 20 e 27 deste mês. Já há um voto a favor dos contribuintes. Foi proferido pelo relator, o ministro Celso de Mello, quando as discussões tiveram início, em agosto do ano passado. A análise do caso foi interrompida, naquela ocasião, por um pedido de vista de Dias Toffoli.

Outros nove ministros, além de Toffoli, ainda vão se posicionar. Nunes Marques, o substituto de Celso de Mello (aposentado), é o único sem poder de voto. Isso por já haver, no processo, a manifestação do relator.

As chamadas “teses filhotes” ganharam corpo com a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins. Os contribuintes, a partir dessa decis ão, passaram a defender que o mesmo entendimento deveria ser aplicado para discussões semelhantes envolvendo outros tributos.

Duas já foram julgadas pelo STF e, em ambos os casos, os contribuintes não conseguiram convencer os ministros. Tratavam sobre a exclusão do ISS e do ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bru ta (CPRB).

Os ministros descolaram esses casos da “tese do século”. Classificaram a CPRB como benefício fiscal e, sendo assim, afirmaram, se mexessem no cálculo – provocando redução de tributo – o ampliariam demais (RE 1187264 e RE 1285845).

Para advogados, no entanto, essa argumentação não se aplica aos casos envolvendo PIS e Cofins. A única diferença entre a exclusão do ISS – que está, agora, em pauta – e a “tese do século”, dizem, é que um envolve imposto municipal e o outro imposto estadual.

Celso de Mello, o relator do caso, entendeu dessa forma ao votar a favor dos contribuintes. Ele afirmou, em seu voto, que os fundamentos que deram suporte à “tese do século” são “inteiramente” aplicáveis ao julgamento atual (RE 592616).

“O valor arrecadado a título de ISS, por não se incorporar, definitivamente, ao patrimônio do contribuinte, não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à Cofins, notadamente porque a parcela correspondente ao recolhimento do ISS não se reveste nem tem a natureza de receita ou de faturamento, qualificando-se, ao contrário, como simples ingresso financeiro que meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte”, disse.

Advogados também estão atentos à possível modulação de efeitos a esse caso – se prevalecer o voto de Celso de Mello. Isso porque, ao concluírem a “tese do século”, no mês de maio, os ministros optaram por restringir a devolução dos valores que foram pagos a mais ao governo no passado.

“Embora os argumentos sejam os mesmos, trata-se de novo tema de repercussão geral. Não se pode emprestar uma modulação de efeitos aplicada em outro julgamento”, diz Luis Augusto Gomes, do Silva Gomes Advogados.

Já há, no entanto, decisões de Tribunais Regionais Federais (TRF) nesse sentido, ou seja, para aplicar a modulação do ICMS ao ISS. Foram proferidas pelo TRF da 3ª Região, com sede em São Paulo, e da 2ª Região, no Rio de Janeiro.

A questão também chama a atenção pelo impacto nos cofres da União. Com uma decisão contrária, a arrecadação seria reduzida em R$ 6,1 bilhões, segundo consta na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO). E poderia alcançar R$ 32,3 bilhões se o governo federal tiver que devolver os valores que foram pagos pelos contribuintes nos últimos cinco anos.

Fonte: Valor

Vinculação do IRPJ à arrecadação cria insegurança no ambiente de negócios
Data: 05/08/2021

Ao trazer a vinculação da redução na alíquota do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) à arrecadação da União, a versão atualizada da reforma do IR cria mais complexidade no sistema tributário do que o simplifica. Especialistas consultados pelo JOTA avaliam que a medida visa atender os anseios dos estados, preocupados com possíveis perdas em decorrência da reforma, mas deixa a desejar para o lado dos contribuintes por falta de previsibilidade no ambiente de negócios. Alguns veem até a possibilidade de questionamento judicial caso o texto seja aprovado.

Divulgado nesta terça-feira (3/8), o parecer do deputado Celso Sabino (PSDB-PA), relator da reforma, prevê que a partir de 1º de janeiro de 2022 a alíquota do IRPJ será de 7,5%, podendo haver uma redução de 2,5 pontos percentuais se a receita líquida com o Imposto de Renda apurado entre outubro de 2020 e outubro de 2021 for superior ao montante apurado no mesmo período entre 2018 e 2019, ou seja, o período pré-pandemia.

Pelo texto, a partir de 1º de janeiro de 2023 poderá ocorrer nova redução em 2,5 pontos percentuais desde que não haja perda de arrecadação no período de outubro de 2021 a outubro de 2022 em comparação ao mesmo período finalizado em outubro de 2019.

A possibilidade de redução vinculada à arrecadação não foi bem recebida e preocupa tributaristas. De acordo com Rafael Serrano, sócio do escritório CSA Advogados, todo o planejamento estratégico e financeiro das empresas se baseia na confiança e previsibilidade da tributação. “Pelo projeto, o contribuinte só vai saber no final do ano qual a alíquota para o próximo. Como as empresas vão se programar agora?” questiona.

O advogado Matheus Bueno de Oliveira, sócio do Bueno e Castro Tax Lawyers, ressalta que o texto também é problemático ao vincular a redução em 2,5 pontos percentuais à manutenção da arrecadação. Ele afirma que pode haver manifestações no sentido de cobrar maior transparência e até auditorias sobre como é feita a conta da arrecadação para evitar prejuízos pagando impostos a mais.

“Do lado do contribuinte fica um sentimento meio amargo. A ideia é reduzir a alíquota a 7,5%, mas o restante dependente de um ativo que a empresa não tem controle, que é a arrecadação. Os setores podem não funcionar no mesmo passo, ou seja, um setor pode decidir não crescer em determinado ano ou pode sonegar. E outra área que investiu, mas não conseguiu crescer, será penalizada da mesma forma”, explica.

Constitucionalidade

O advogado Luiz Gustavo Bichara, do escritório Bichara Advogados, entende que a proposta viola o princípio constitucional da legalidade, que proíbe a exigência ou aumento do tributo sem uma lei que o estabeleça, e caso seja aprovada pode ser questionada judicialmente.

“A previsibilidade é um postulado fundamental do sistema tributário, de forma que a alíquota tem que ser fixa e tem que estar expressamente prevista na lei. O investidor estrangeiro que está comparando os cenários de tributação antes de tomar a decisão de um investimento precisa saber qual é a carga de impostos. Ao olhar para o Brasil, ele não vai saber”, aponta.

O tributarista Bruno Sartori, sócio do Souza, Mello e Torres Advogados, afirma que, embora essa versão do relatório seja reflexo do diálogo com estados e municípios, a redação ainda precisa ser melhorada para evitar critérios dúbios de forma geral. “A lei deve ser sempre inteligível e de fácil compreensão. Em um país altamente contencioso como o Brasil a gente sabe o preço de uma norma dúbia e como isso pode gerar aumento de litígio nos tribunais.”

Pleito dos estados

Inicialmente, o relatório de Sabino previa a redução da alíquota base do IRPJ para 5% entre 1º de janeiro e 31 de dezembro de 2022 e 2,5% a partir de 2023. Agora, o relator informou que incluiu a vinculação para garantir que não haverá redução dos Fundos de Participação dos Estados e dos Municípios (FPE e FPM).

O pleito vinha sendo articulado por entidades de estados e municípios, como o Comitê Nacional de Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal (Comsefaz) e a Confederação Nacional dos Municípios (CNM). Em carta divulgada em julho, os secretários de fazenda chegaram a pedir a rejeição integral do substitutivo do parlamentar.

Tanto o parecer preliminar quanto o apresentado nesta terça não alteram a alíquota da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) – de 9% – ou o adicional de 10% do IRPJ, devido sobre a parcela do lucro que exceder R$ 20 mil. Em reuniões no final de julho, conforme apurou o JOTA, Sabino já tinha comentado que não seria possível fazer mudanças na CSLL, como alguns secretários de Fazenda sugeriram.

Fonte: JOTA

Orientações da Receita sobre ‘cashback’ favorecem contribuinte
Data: 06/08/2021

Sem uma regulamentação tributária específica, o “cashback” – devolução ao consumidor de uma parte do valor gasto na compra de produtos – tem levado empresas a fazer planejamentos tributários. O motivo é que as operações ficaram mais complexas e só há, por enquanto, dois entendimentos da Receita Federal sobre o assunto, que envolvem questões mais simples.

Um deles considera que não há acréscimo patrimonial para o consumidor, livrando-o de tributação. O outro autoriza uma varejista a deduzir os valores da base de cálculo do Imposto de Renda (IRPJ) e da CSLL. Mas a depender dos termos do contrato e de como e por quem é feita a devolução das quantias, pode existir o risco de autuação fiscal para a empresa.

Grandes redes têm apostado nessa prática para ganhar consumidores. O Magazine Luiza lançou em abril o Cartão Magalu, que oferece 4% das compras pagos diretamente na conta digital. Em apenas três semanas após o lançamento, mais de 100 mil cartões já haviam sido emitidos e se somam aos atuais 5,5 milhões de Cartão Luiza.

Em março de 2021, a XP Investimentos lançou o Investback, que devolve entre 1% e 10% do valor da compra realizada com o cartão de crédito XP, direcionado a um fundo de investimento passível de resgate pelo titular. No segundo trimestre deste ano, foram gerados R$ 2,1 bilhões em volume total de pagamentos no cartão de crédito, alta de 316% ante o primeiro trimestre.

Para o consumidor, a prática também traz vantagens e pelo entendimento da Receita não haveria tributação. O valor obtido pode ser tratado como um desconto e não se caracteriza como acréscimo patrimonial. Assim, não precisa ser declarado pela pessoa física, por se tratar da simples devolução de montante já oferecido à tributação. O entendimento está na Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) nº 653, de 2017.

Já a única orientação da Receita para as empresas está na Solução de Consulta Cosit nº 205, de 2019. A questão foi levantada por uma varejista que oferece cashback por meio de cartão de crédito pré-pago administrado por terceiro. Ao analisar o caso, o Fisco classificou a prática como bonificação. Assim, pode ser tratada como despesa operacional dedutível do fornecedor na apuração da base de cálculo do Imposto de Renda e da CSLL.

Apesar das soluções de consulta, ainda existe uma insegurança jurídica sobre o assunto. De acordo com a advogada Carolina Romanini Miguel, do Machado Associados, a Receita atribuiu ao cashback naturezas jurídicas distintas – desconto para o consumidor e bonificação para o lojista. Além disso, ressalta Carolina, a prática de cashback foi evoluindo para modelos mais complexos, não englobados pelas manifestações.

“As relações jurídicas relacionadas aos programas de cashback podem não se limitar a compra e venda de mercadorias. Podem abranger outros interesses a depender das partes envolvidas e do conteúdo dos contratos firmados entre elas”, diz. Exemplos dessas situações são transações financeiras e investimentos.

Nos casos mais tradicionais de cashback, apesar de não haver legislação própria, a situação ficou mais clara ao longo dos últimos anos, na opinião do advogado Flávio Sussumu Pizão Yoshida, do Rayes & Fagundes Advogados Associados. “Essas operações mais simples se assemelham a operações de bonificação de mercadoria ou concessão de rebate. O assunto meio que se acomodou”, afirma.

Para Yoshida, a quem paga o cashback já está claro que há incidência do ICMS, PIS e Cofins, uma vez que o cashback fica como créditos para as próximas compras ou para serem retirados depois. “O documento fiscal é emitido sobre o valor integral da mercadoria”, diz.

Esses valores gastos com cashback, porém, entende Yoshida, podem ser considerados como despesas operacionais para a captação de clientes e novos negócios, como gastos com propaganda e marketing, e podem ser deduzidos, no caso das empresas tributadas pelo lucro real – com faturamento acima de R$ 78 milhões.

No caso dos consumidores que recebem o cashback, o cenário que envolve a pessoa física já foi tratado pela Receita (Solução de Consulta Cosit nº 653, de 2017). Mas no caso da pessoa jurídica, afirma o advogado, o cashback é considerado como receita e então a tributação vai depender do regime fiscal.

Yoshida lembra ainda de situações mais complexas, que envolvem empresas intermediárias – como uma plataforma de vendas on-line – sem uma orientação específica. E o cashback pode ser dado pela plataforma, ainda que a operação ocorra entre o consumidor e o vendedor. “Temos feito, nesses casos, um planejamento, para avaliar a operação e ver como os contratos funcionam, se a comissão paga à plataforma engloba ou não os valores pagos de cashback”, diz.

Procuradas pelo Valor, a XP informou que segue as orientações da Receita. Já a Magazine Luiza afirmou que o modelo adotado pela empresa segue “as previsões contidas no ordenamento jurídico brasileiro”. A Receita Federal não deu retorno até o fechamento da edição.

Fonte: Valor

ESTADUAL

MUNICIPAL

NOTÍCIAS SOBRE DECISÕES ADMINISTRATIVAS FEDERAIS:

Carf rejeita proposta de súmula sobre tributação de lucro
Data: 06/08/2021

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) rejeitou hoje duas polêmicas propostas de súmula: uma trata da taxação de lucro no Brasil mesmo com a existência de tratado internacional para impedir a dupla tributação e a outra da cobrança simultânea das multas isolada e de ofício.

Os textos foram rejeitados pela 1ª Turma da Câmara Superior onde esses temas são julgados no órgão – depois de empate.

Se aprovados, os entendimentos seriam a última palavra do Conselho. O ministro da Economia ainda poderia tornar as súmulas vinculantes para toda a administração tributária federal e, assim, eles teriam que ser seguidos pelos fiscais da Receita Federal.

A questão dos tratados estava na proposta de súmula nº 26. O texto sugerido afirma que os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Brasil para evitar dupla tributação da renda que seguem o modelo da Organização das Nações Unidas (ONU) ou da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) não impedem a tributação na controladora no Brasil dos lucros auferidos por intermédio de suas controladas no exterior.

A discussão é importante para grandes empresas, como a Petrobras. A companhia tem vários processos sobre o tema nas esferas administrativa e judicial, com impacto financeiro total de aproximadamente R$ 13,5 bilhões.

O entendimento da Câmara Superior, a última instância do Carf, em muitos casos, é o de que os acordos não impedem a tributação, preval ecendo a Medida Provisória nº 2.158/2001, que determina a disponibilização, no Brasil, de lucros de controladas e coligadas no exterior. Além da Petrobras, a Eagle, controlada pela Ambev, saiu derrotada.

No Judiciário, há precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) favorável ao contribuinte. O processo, julgado em 2012, envolve a Vale (REsp 1325709). Na ocasião, os ministros decidiram que um tratado internacional deve prevalecer sobre as normas nacionais.

Na sessão de hoje do Carf, o conselheiro Luis Henrique Toselli, representante dos contribuintes, votou pela rejeição da proposta. Segundo Toselli, o enunciado viola a previsão do Código Tributário sobre a prevalência dos tratados, alé m da decisão do STJ. “Já houve proposta nesse sentido na última sessão que foi rejeitada e não há decisões reiteradas uniformes a ponto de embasar uma súmula”, afirmou.

Já a conselheira Edeli Pereira Bessa, representante da Fazenda, disse que a matéria é analisada com frequência e seria muito útil se o tema fosse sumulado. Segundo o conselheiro Fernando Brasil, decisões reiteradas da Câmara Superior nesse sentido embasam a proposta.

Os votos dividiram conselheiros representantes da Fazenda e dos contribuintes. Com o empate, a súmula não foi aprovada.

Multa isolada e de ofício

O mesmo resultado teve a proposta de súmula nº 24. O texto proposto previa que a multa isolada, cobrada na hipótese de falta de pagamento das estimativas mensais, pode ser exigida, a partir do advento da MP nº 351, de 2007 (convertida na Lei nº 11.488, de 2007) concomitantemente com a multa de ofício incidente sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata.

O conselheiro Caio Quintella, representante dos contribuintes, sugeriu que a proposta fosse recusada. Segundo o conselheiro, a alteração da lei em 2007 foi formal. “A questão da duplicação da pena pelo mesmo imposto apurado e indevido continuou”, afirmou. Ainda segundo o conselheiro, a matéria é tão delicada que em todas as cinco turmas da 1ª Seção ela é decidida pelo voto de qualidade e a jurisprudência mudou depois do fim do voto de qualidade.

Já o conselheiro Tadeu Matosinho, representante da Fazenda, disse que há mudança com a norma de 2007 e por isso a súmula deveria ser alterada, apesar de ainda existir discussão sobre a matéria. O conselheiro Fernando Brasil, também representante da Fazenda, disse que a redação da norma mudou.

Fonte: Valor

NOTÍCIAS RELACIONADAS A DECISÕES

JUDICIAIS

1. FEDERAIS

TRF-4 decide que Havan não tem direito a crédito de PIS/Cofins
Data: 31/07/2021

A empresa comercial, que nada produz ou fabrica, não tem insumos e, por isso, não tem direito a crédito de PIS e Cofins não cumulativos. Dessa forma, a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região manteve decisão que impediu a varejista Havan de apropriar crédito de contribuição ao PIS e à Cofins sobre despesas diversas.

A Havan havia ajuizado ação contra a União, alegando a inconstitucionalidade de duas instruções normativas da Receita Federal — IN 247/2002 e IN 404/2004 — que lhe vedavam o aproveitamento do crédito. Segundo a empresa, sua atividade de comercialização de produtos deveria ser incluída na interpretação do conceito de “insumo”, estabelecido pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. O pedido foi negado pela 1ª Vara Federal de Brusque (SC).

No TRF-4, o juiz federal convocado Alexandre Rossato da Silva Ávila, relator do caso, ressaltou que a autora desenvolve apenas operações comerciais, sem nenhuma produção ou fabricação. Ele explicou que os bens e serviços usados, aplicados ou consumidos em operações comerciais não são considerados insumos.

“Nos termos da lei, são insumos os bens ou serviços considerados essenciais ou relevantes, que integram o processo de produção ou fabricação de bens destinados à venda ou de prestação de serviços”, lembrou o magistrado. Com informações da assessoria de imprensa do TRF-4.

Acórdão: 5002395-81.2018.4.04.7215

Fonte: Conjur

Para Primeira Turma, é ilegal cobrança de IOF em adiantamento a exportadores na vigência do Decreto 6.339/2008
Data: 01/08/2021

​Ao negar provimento a recurso da Fazenda Nacional, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou ilegal a cobrança da alíquota de 0,38% de IOF nos Adiantamentos sobre Contrato de Câmbio (ACCs), instituída pelo Decreto 6.339/2008 no período de 3 de janeiro de 2008 a 12 de março de 2008.

O recurso teve origem em ação na qual uma empresa requereu o afastamento da exigência trazida pelo Decreto 6.339/2008, que alterou o Decreto 6.306/2007 para estabelecer em seu artigo 8º, parágrafo 5º, a alíquota de 0,38% sobre operações de ACC.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região manteve o entendimento da primeira instância de que o contrato de adiantamento de câmbio não é hipótese de incidência do tributo, a despeito da determinação do decreto.

Operação de câmbio na exportação tem alíquota zero

O relator no STJ, ministro Gurgel de Faria, afirmou que, embora a Lei 8.894/1994 estabeleça em 25% a alíquota máxima de IOF sobre operações de câmbio, atualmente, por força do artigo 15-B do Decreto 6.306/2007, a alíquota nessas operações é de 0,38%. Porém, nas operações de câmbio relativas ao ingresso de receitas de exportação, a alíquota é zero, conforme o inciso I desse dispositivo.

Segundo o ministro, o Decreto 6.306/2007 sofreu alterações ao longo do tempo: de início, a alíquota que incidia sobre operação de ACC era igual a zero; durante a vigência do Decreto 6.339/2008 (entre 3/1/2008 e 12/3/2008), foi majorada para 0,38%, tendo retornado a zero com o Decreto 6.391/2008.

Gurgel de Faria lembrou que o artigo 63, II, do Código Tributário Nacional (CTN) estabelece como fato gerador de IOF a liquidação do contrato de câmbio, de modo que somente seria cabível a incidência do tributo na efetiva troca de moeda.

Antecipação na compra de moeda estrangeira

O ministro ressaltou que a controvérsia, no caso em discussão, estava em definir se o imposto incide no momento em que o exportador fecha, com instituição financeira, o ACC vinculado à exportação de bens e serviços. Em seu voto, ele mencionou precedente da Primeira Turma (REsp 365.778) em que foram analisadas as características do ACC.

Os adiantamentos são concedidos a exportadores por bancos que operam com câmbio, e consistem na antecipação parcial ou total dos reais equivalentes à quantia em moeda estrangeira que a instituição financeira compra a termo desses exportadores.

De acordo com o ministro, a exportação de mercadorias e serviços é formalizada mediante um contrato entre a empresa nacional e o adquirente estrangeiro, sendo o pagamento feito na moeda do país importador. Todavia, o exportador brasileiro recebe em moeda nacional, por meio de operação de câmbio intermediada por instituição financeira. De acordo com o seu interesse, pode fazer um ACC para receber antecipadamente esse valor em reais.

ACC não é operação de crédito

Para o relator, há um vínculo indissociável entre o ACC e a operação de câmbio, na medida em que se antecipa para o exportador nacional uma importância que irá se concretizar com o recebimento da moeda estrangeira, advinda da efetiva exportação de bens ou serviços.

“Nesse contexto, o ACC não representa uma operação de crédito, a despeito das alegações da Fazenda Nacional, embora não se negue a antecipação de numerário que ela representa. Trata-se de uma operação de câmbio de forma antecipada, pois vinculada a compra a termo de moeda estrangeira”, afirmou.

Em se tratando de operação de câmbio vinculada às exportações, o ministro observou que sempre se aplicou a alíquota zero de IOF, seguindo a orientação constitucional de que não se exportam tributos (artigos 149, parágrafo 2º, I; 153, parágrafo 3º, III; e 155, parágrafo 2º, X, “a”), de modo que não se pode admitir a pretensão da Fazenda Nacional de cobrar o imposto sobre crédito no momento da formalização do adiantamento, como previsto na vigência do Decreto 6.339/2008.

Leia o acórdão no REsp 1.452.963.

Fonte: STJ

Justiça Federal exclui o PIS/Cofins da base de cálculo de suas próprias contribuições
Data: 02/08/2021

O PIS/Cofins não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. Com esse entendimento, a 14ª Vara Cível Federal de São Paulo reconheceu que o valor do PIS/Cofins não deve ser incluído na base de cálculo das próprias contribuições.

A Associação Comercial e Industrial de Paulínia (SP) impetrou mandado de segurança contra o superintendente regional da Receita Federa no estado de São Paulo para que fosse declarada a inexigibilidade da inclusão da contribuição ao PIS/Cofins em suas próprias bases de cálculo.

A autora descreveu que seus associados se encontram sujeitos ao recolhimento da contribuição para o PIS/Cofins, as quais possuem como base de cálculo o faturamento do contribuinte. Porém, a autoridade impetrada exige o recolhimento de tais contribuições mediante a indevida inclusão das próprias contribuições em suas bases de cálculo.

Sustentou a inconstitucionalidade de tal inclusão nas bases de cálculo das contribuições, pois tais quantias são destinadas aos cofres públicos e apenas transitam pelos caixas das empresas. A associação pediu também a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à propositura da ação.

A juíza federal Noemi Martins de Oliveira ressaltou que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário 240.785, se manifestou no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins. No julgamento do tema 69, da repercussão geral, o STF fixou tese com o mesmo entendimento.

Assim, para a magistrada, a posição adotada pelo STF que definiu que o ICMS, por não compor o faturamento ou a receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS/Cofins, também deve ser aplicado em relação à inclusão das referidas contribuições em suas próprias bases de cálculo, já que a fundamentação adotada se aplica inteiramente.

No que tange ao alcance subjetivo da ação, a juíza apontou que este deve estar relacionada aos limites geográficos pelos quais se estendem as atribuições da autoridade coatora.

Passando para a análise da legitimidade ativa, Martins de Oliveira entendeu que como trata-se de hipótese de legitimação extraordinária (substituição processual), ou seja, a associação atua em nome próprio defendendo direito alheio, pertencente aos associados ou parte deles, é desnecessária a apresentação de autorização dos substituídos ou mesmo lista nominal.

Tal entendimento foi fixado pelo STF na Súmula 629, que estabelece que: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes”.

Assim, os efeitos da decisão proferida em mandado de segurança coletivo beneficiam todos os associados, sendo irrelevante se a filiação ocorreu antes ou após a impetração, concluiu a julgadora.

A magistrada admitiu ainda o direito de tais associados à compensação dos valores indevidamente pagos, respeitada a prescrição quinquenal, devidamente atualizados pela Selic.

O advogado da Acip, Alexandre Nicoletti, do Nelson Wilians Advogados, pontuou que a sentença, além de conferir o direito de excluir da base de cálculo e efetuar as compensações, não utilizou a trava do artigo 170-A do CTN, ou seja, não haverá necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão para colocá-la em prática.

Processo: 5020998-14.2020.4.03.6100

Fonte: Abras

TRF encurta caminho de contribuinte a precatório
Data: 02/08/2021

A vitória do contribuinte na bilionária “tese do século”, que excluiu o ICMS do cálculo do PIS e da Cofins, aqueceu a discussão sobre a possibilidade de as empresas com decisões favoráveis em mandados de segurança reaverem, em dinheiro (precatório) e no próprio processo, o que pagaram a mais à Receita Federal. Há precedentes favoráveis no Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, com sede em São Paulo.

Normalmente, por meio de mandado de segurança, em caso de decisão favorável, o contribuinte só obtém o direito a um crédito tributário referente a valores pagos indevidamente ou a mais no passado, que pode ser usado para quitar tributos correntes (compensação). Se optar por receber por meio de precatório, é obrigado a enfrentar uma segunda via – a da ação ordinária.

Mas, em decisões recentes, os tribunais têm encurtado essa jornada, o que traz economia de custos. Em junho, a 3ª Turma do TRF da 3ª Região autorizou uma gráfica de embalagens a expedir precatório com base em sentença favorável em mandado de segurança. Era para excluir o ISS do cálculo do PIS e da Cofins – uma das teses que nasceram da exclusão do ICMS.

A decisão foi tomada com base no artigo 515, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC), que considera como títulos executivos judiciais as decisões “proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa”.

Também é citada a Súmula nº 461, do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O texto afirma que “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”.

“Justamente pela natureza do mandado de segurança como instrumento processual destinado ao exercício in natura do direito reconhecido, a ele há de conferir-se a maior efetividade possível, avultando, destarte, a desarrazoabilidade de exigir-se a propositura de nova demanda, de rito ordinário, a respeito de um direito já discutido e reconhecido na sede mandamental”, diz, na decisão, o desembargador Nelton dos Santos (processo nº 50154284720204036100).

A discussão processual tem impacto prático, de tempo e custo, afirmam advogados. Uma decisão final em mandado de segurança costuma ser mais rápida que um processo normal. Além disso, esse tipo de ação tem um menor custo para o contribuinte. Se perder a causa, não precisa pagar honorários de sucumbência à Fazenda Nacional.

De acordo com Evandro Azevedo Neto, sócio do escritório Viana e Azevedo Advogados, a decisão do TRF privilegia a economia processual. “O mandado de segurança tem maior atrativo para a percepção dos valores, inclusive porque a maior preocupação dos clientes é sobre o custo de oportunidade com uma ação judicial”, afirma ele, que representou a gráfica no processo.

Para a advogada Glaucia Lauletta, sócia do Mattos Filho, é uma alternativa para a execução. “Se assim não fosse, a única saída para recuperação dos valores seria pela compensação administrativa, o que nem sempre é simples”, diz.

A discussão, segundo especialistas, interessa a empresas que não estão mais em operação ou que não possuem débitos de tributos a recolher suficientes para dar vazão aos créditos reconhecidos judicialmente. Precatórios também interessam a fundos de investimento, que podem adquirir esses títulos com deságio.

“Para esses fundos, é muito melhor e mais seguro executar por precatório”, afirma Rubens de Souza, do escritório WFaria Advogados. Segundo ele, os valores, na esfera federal, costumam ser pagos no prazo de um ano e meio após a expedição do título.

A jurisprudência dos tribunais sobre o assunto, porém, ainda é instável. Levantamento do escritório Mannrich e Vasconcelos Advogados aponta entendimentos divergentes no TRF da 3ª Região. Na 3ª e na 6ª turma, a maioria das decisões é favorável, apesar de não haver unanimidade. Na 4ª Turma, é contrária.

“A discussão está poluída por duas súmulas do Supremo Tribunal Federal editadas nos anos 1960 e que dizem respeito a gratificações de servidores públicos”, aponta Breno Vasconcelos, sócio do Mannrich e Vasconcelos Advogados.

Em fevereiro, a 4ª Turma negou pedido da Basf, com base nas súmulas nº 269 e 271. A primeira prevê que “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”. A segunda estabelece que a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.

Para o desembargador André Nabarrete, relator do caso, “a opção à restituição é direito do contribuinte, mas somente é cabível na via administrativa, eis que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do STF” (processo nº 5012566-41. 2018.4.03.0000). A Basf informou que irá recorrer da decisão.

É o que defende a Fazenda Nacional. A expedição de precatório seria possível apenas para recuperar valores a partir da impetração do mandado de segurança. “Nossa questão é com o passado porque o mandado de segurança não é ação de cobrança”, afirma Juliana Furtado Costa Araujo, procuradora-chefe da defesa da Procuradoria Regional da Fazenda Nacional da 3ª Região.

O órgão aponta pelo menos três decisões deste ano em que o STJ negou a expedição do precatório. “Concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus”, afirmou o ministro Gurgel de Faria em um dos casos (AgInt no REsp 1895331).

Fonte: Valor

TRF-3 autoriza expedição de precatório para cumprimento de sentença em MS
Data: 02/08/2021

As decisões concessivas de segurança transitadas em julgado são consideradas títulos executivos judiciais. Assim, a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região autorizou uma gráfica a receber em precatório um crédito reconhecido por sentença em mandado de segurança.

Na primeira instância, após impetrar mandado de segurança, a empresa havia conseguido decisão favorável à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins, com direito à compensação dos tributos recolhidos na via administrativa. Em recurso, a gráfica pediu que a restituição acontecesse pela via judicial.

O desembargador Nery Junior, relator do caso, lembrou que a Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça permite que o contribuinte escolha entre receber “por meio de precatório ou por compensação o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. Além disso, o STJ já admitiu a possibilidade de aplicação da súmula aos casos de mandado de segurança.

Em voto complementar, o desembargador Nelton dos Santos lembrou que o Código de Processo Civil de 1973 “conferia força executiva apenas às sentenças condenatórias”. Ou seja, a sentença em um processo de mandado de segurança não podia ser executada, e era necessário ajuizar outra ação, de natureza condenatória, para que se formasse um título executivo. Porém, o novo CPC instituído em 2015 alterou essa regra e passou a considerar também as sentenças declaratórias como títulos executivos.

“Nos termos da legislação processual civil vigente, não há mais como negar ao impetrante que tem seu direito de crédito reconhecido a possibilidade de havê-lo por meio de precatório”, ressaltou Nelton. Ele ainda ressaltou que, caso fosse movida uma nova ação de natureza condenatória, o Fisco seria condenado a pagar as verbas de sucumbência, que não existem no mandado de segurança.

Processo: 5015428-47.2020.4.03.6100

Fonte: Conjur

União consegue na Justiça suspender créditos obtidos com exclusão do ICMS
Data: 03/08/2021

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) está atuando para reabrir processos sobre a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins. As investidas ocorrem contra empresas que ajuizaram ação depois de março de 2017 e obtiveram a decisão definitiva antes de o Supremo Tribunal Federal (STF) concluir o julgamento da tese, no mês de maio. Há pelo menos duas liminares favoráveis.

Essas companhias obtiveram, com os processos, o direito de receber de volta os valores que pagaram a mais ao governo e vêm utilizando tais créditos para quitar tributos correntes. Mas, mesmo com uma decisão favorável em mãos, dizem os advogados, com o contra-ataque do Fisco correm o risco de sofrer um revés e ter que devolver quantias já utilizadas.

As liminares foram dadas em ações rescisórias. Desembargadores dos Tribunais Regionais Federais (TRF) da 4ª Região, no Sul do país, e da 5ª Região, que abrange Estados do Nordeste, suspenderam os efeitos de decisões finais (transitadas em julgado) que favoreciam os contribuintes.

Existe um outro caso semelhante também julgado pelo TRF da 5ª Região. Os procuradores fizeram o mesmo pedido, mas em execução de sentença – uma outra via processual. Isso porque, nesse caso especificamente, a empresa tem interesse em receber os valores devidos pela União por meio de precatório. O pedido da Fazenda foi negado.

Esse risco foi levantado por advogados tributaristas quando o STF concluiu o julgamento da chamada “tese do século” (RE 574.706). É que os ministros, nessa ocasião, limitaram os efeitos da decisão que determinou a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins, tomada antes, em 15 de março de 2017.

Os ministros aplicaram ao caso a chamada modulação de efeitos. Eles fizeram um recorte no tempo, usando como data-base o julgamento de mérito. De 15 de março de 2017 para frente, nenhum contribuinte precisava mais recolher PIS e Cofins com o imposto estadual embutido na conta.

Mas foram criadas situações diferentes em relação à recuperação dos valores que foram pagos a mais no passado, antes da data-base. Aqueles contribuintes que tinham ações em curso até o dia 15 de março de 2017 têm o direito à restituição integral – os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

A regra muda, no entanto, para quem ajuizou ação depois de 15 de março de 2017. Para essas empresas, a recuperação do passado ficou limitada. Vale a data-base. Uma empresa que entrou com o processo em 2018, por exemplo, poderá recuperar o que pagou de forma indevida desde 2017 somente. Sem a modulação de efeitos, ela teria até 2013.

Porém, como o STF demorou para julgar esse caso – foram quatro anos entre a decisão de mérito e a conclusão, por meio de embargos – muitas empresas que entraram com a ação depois de março de 2017 já haviam obtido decisões finais (transitadas em julgado).

Essas decisões individuais, por serem anteriores, não trazem uma limitação de tempo. É por esse motivo que as empresas contabilizaram os valores pagos a mais no passado – anteriores a 2017 – e vêm utilizando esses créditos para pagar tributos correntes. Uma das companhias que é alvo da PGFN, por exemplo, já fez a habilitação de R$ 30 milhões perante a Receita Federal.

A atuação dos procuradores é para travar o uso desses créditos ou, no caso dos precatórios, garantir que sejam expedidos valores menores. Argumentam aos juízes que as decisões violam a modulação estabelecida, posteriormente, pelo STF e pedem para que sejam feitas adequações.

Esses pedidos têm base no artigo 966, parágrafo 5º, do Código de Processo Civil (CPC). Consta nesse dispositivo que “cabe ação rescisória contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento”.

Os advogados das empresas discordam. Julio Janolio, do escritório Vinhas e Redenschi, afirma que o artigo 966 tem que ser interpretado em conjunto com o 535, que, no parágrafo 7º, afirma que as decisões do STF não se aplicam para sentenças que transitaram em julgado em momento anterior. “A modulação não alterou o mérito da tese e não houve, além disso, qualquer modificação de orientação jurisprudencial”, diz.

Ainda é cedo para dizer qual entendimento vai prevalecer entre os juízes. Existem poucas decisões e foram proferidas de forma monocrática – todas no mês de julho.

A desembargadora Luciane Amaral Corrêa Münch, do TRF da 4ª Região, afirma que “há plausibilidade na alegação” da Fazenda Nacional e concedeu liminar na sexta-feira passada (processo nº 5029969-88.2021.4.04.0000).

Poucos dias antes, o desembargador Elio Wanderley de Siqueira Filho, do TRF da 5ª Região, já havia feito o mesmo (processo nº 0808389-27.2021.4.05.0000). Ele destaca, na decisão, que há prazo de dois anos, contados a partir do julgamento do STF, para que as ações rescisórias sejam ajuizadas.

Já o desembargador Leonardo Carvalho, que também atua no TRF da 5ª Região, deu razão ao contribuinte. A argumentação da empresa tem como base o artigo 535, parágrafo 7º, do CPC. “O próprio STF pacificou a controvérsia no julgamento do tema 360 (RE 611503)”, diz (processo nº 080 7622-86.2021.4.05.0000).

Especialista na área, Diego Miguita, do escritório VBSO Advogados, afirma que esse tema tem potencial para se transformar em mais uma longa disputa entre a União e os contribuintes. “Pode acabar, mais uma vez, no Supremo”, diz.

O advogado critica o cabimento das ações rescisórias. Ele afirma que o próprio instrumento da modulação de efeitos tem como objetivo garantir a segurança jurídica, em que se inclui “a proteção da coisa julgada”. “É preciso diferenciar a situação do contribuinte que tem uma ação perfeita e acabada, daquele que está com o pedido em curso.”

A PGFN, afirma, em nota, que avalia cada caso concreto, “com base em critérios estratégicos de priorização institucionalmente definidos”, para decidir se cabe ou não ação rescisória e que os ajuizamentos já realizados são pontuais. “Não chegam a uma dezena”, diz.

Sobre a decisão do TRF da 5ª Região que negou o pedido, informa tratar-se de um caso diferente dos demais. “Discute-se questão específica sobre peculiaridades do caso concreto, que, frise-se, encontra-se em momento processual distinto.”

Fonte: Valor

Tribunais limitam valores de PIS e Cofins em casos de ISS
Data: 03/08/2021

Contribuintes que conseguiram na Justiça o direito de excluir o ISS do cálculo do PIS e da Cofins passaram a se deparar com uma situação inusitada. Desembargadores têm restringido o montante a ser devolvido às empresas a partir da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que limitou os efeitos da bilionária “tese do século”, após reconhecer o pagamento das contribuições sociais sem o ICMS embutido.

Há pelo menos duas decisões dos Tribunais Regionais Federais da 2ª (RJ e ES) e da 3ª Regiões (SP e MS) que aplicam à discussão do ISS a modulação de efeitos feita pelo STF no caso do ICMS. Proferidas em junho, ambas serão alvo de recurso.

No TRF da 2ª Região, os desembargadores da 3ª Turma entenderam que a limitação dos efeitos feita na tese do século pode ser aplicada por analogia à discussão do ISS. Pela decisão, o direito de o contribuinte compensar os créditos reconhecidos pela exclusão do ISS do cálculo do PIS e da Cofins “fica restrito ao que restou decidido na decisão do STF, que modulou os efeitos do julgamento do RE 574.706, aplicável ao caso por analogia” (processo nº 5050026-44.2020.4.02.5101).

O processo envolve a Pró-Renal Assistência Médica, que ajuizou a ação judicial em agosto de 2020. Na prática, com o entendimento, a empresa não poderia ter de volta o que recolheu a mais desde agosto de 2015. Teria direito somente à devolução do excedente pago entre 15 de março de 2017 e agosto de 2020.

“Há uma contradição na decisão. O tribunal reconhece que são temas distintos, mas aplica a modulação desconsiderando que há um caso específico sobre o ISS sem julgamento concluído”, afirma a advogada Tatiana Freu, do Martinelli Advogados, que representa a empresa no processo. Para ela, é cedo dizer se essa será uma tendência dos tribunais.

Em maio o STF colocou um ponto final na discussão da tese do século. Estabeleceu que a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins vale para todos os contribuintes a partir da data do julgamento da disputa – 15 de março de 2017. Ações propostas antes dessa data foram preservadas.

Ainda não se sabe qual será a decisão do STF no caso do ISS. O julgamento foi iniciado em agosto de 2020, com voto do ministro Celso de Melo, que se aposentou, favorável à exclusão. A análise da disputa será retomada com voto-vista do ministro Dias Toffoli, ainda sem data definida (RE 592616).

Em São Paulo, uma gráfica de embalagens conseguiu excluir o ISS do cálculo do PIS e da Cofins e teve sinal verde para reaver, , por meio de precatório, os valores pagos a mais. Os desembargadores da 3ª Turma do TRF da 3ª Região entenderam que, pela semelhança das discussões, a modulação do STF no caso do ICMS deveria ser aplicada.

“Tendo em vista que a questão controvertida (ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins) foi julgada à luz da similaridade com o tema 69 [exclusão do ICMS], extensível ao presente caso a referida modulação de efeitos”, afirma no voto o desembargador federal Nery Júnior, relator do caso (processo nº 50154284720204036100).

No caso, o tribunal reconheceu o direito da empresa obter de volta os valores recolhidos a mais entre o dia 15 de março de 2017 e a data em que a empresa propôs o mandado de segurança – 13 de agosto de 2020.

Tanto a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) quanto o representante do contribuinte afirmam que vão recorrer da decisão. “Não estamos de acordo porque a discussão do ISS não foi definida pelo STF”, afirma Juliana Furtado Costa Araujo, procuradora-chefe da defesa da Procuradoria Regional da Fazenda Nacional da 3ª Região.

Representante do contribuinte, Evandro Azevedo Neto, sócio do escritório Viana e Azevedo Advogados, ressalta que as discussões são diferentes e aponta que a modulação de efeitos de uma decisão se justifica pela garantia de segurança jurídica, quando há mudança na jurisprudência dos tribunais.

A empresa, no caso, pedia a devolução do que foi recolhido a mais nos cinco anos passados da propositura da ação e durante o curso do processo. Com a modulação, o tribunal autorizou a devolução dos últimos três anos e cinco meses. “Vamos recorrer nesse ponto”, diz Azevedo Neto.

Fonte: Valor

STJ confirma decisão a favor de benefício fiscal para varejistas
Data: 03/08/2021

Os ministros da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmaram o entendimento de que a União não poderia ter revogado antecipadamente a alíquota zero de PIS e Cofins sobre a receita bruta da venda a varejo de determinados eletrônicos, como smartphones e notebooks. A isenção deveria valer até 2018, mas foi cancelada em 2015.

O julgamento ocorreu nesta terça-feira. É a primeira vez que a turma julga o tema com a nova composição, que não conta mais com a presença de Napoleão Nunes Maia Filho, aposentado desde dezembro.

Havia preocupação, por parte das empresas, porque quando a turma decidiu de forma favorável ao contribuinte, o placar foi apertado: três ministros votaram contra a revogação antecipada do benefício e dois se manifestaram a favor.

Napoleão era o relator do caso e votou a favor do contribuinte. Havia o receio de que o seu substituto, Manoel Erhardt, desembargador convocado para a função, se posicionasse de forma diferente. Se acontecesse, viraria o jogo, dando vitória ao Fisco.

Os ministros, no julgamento de hoje, no entanto, optaram por privilegiar a segurança jurídica. Mesmo os dois que, anteriormente, tinham votado contra o contribuinte – Gurgel de Faria e Benedito Gonçalves – decidiram, agora, acompanhar o entendimento favorável (Resp nº 1941121).

“Em respeito à segurança jurídica e homenagem ao princípio da colegialidade eu vou ressalvar o meu ponto de vista. Não estou abandonando, estou apenas ressalvando”, afirmou o ministro Gurgel de Faria, acrescentando que quando o tema chegar à 1ª Seção – que uniformiza o entendimento das turmas de direito público – ele terá a liberdade de externar a sua posição.

Manoel Erhardt, o substituto do ministro Napoleão, seguiu pelo mesmo caminho: “Entendo pela necessidade de preservar a jurisprudência, mas destacando a relevância do voto da relatora, ministra Regina Helena, demonstrando, inclusive, a conotação social de que se revestiu o deferimento desse benefício”.

A Lei do Bem (nº 11.196, de 2005) criou o programa de inclusão digital. Houve redução à zero das alíquotas de PIS e Cofins nas vendas a varejo de produtos de informática e tecnologia. O objetivo era estimular a compra de produtos de informática.

Esse benefício fiscal foi prorrogado por duas vezes. Em 2009, a alíquota zero foi estendida até 2014, quando foi novamente prorrogada até 2018, pela Lei nº 13.097. Mas a Lei nº 13.241, de 2015, retirou a isenção fiscal para as varejistas.

A validade dessa revogação é o que estava sendo questionado no STJ. De acordo com a Fazenda Nacional, a alíquota zero ao varejo representa R$ 6,7 bilhões de gasto tributário anual. Esse montante deixa de ser arrecadado com o benefício concedido.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) considera que a discussão é constitucional, pois cabe definir se uma lei poderia revogar benefício de alíquota zero instituído por outra lei. A discussão, por esse motivo, caberia ao Supremo Tribunal Federal (STF).

Ainda cabe recurso (embargos de declaração) da decisão proferida hoje no STJ, mas somente para apontar omissões ou pedir esclarecimentos.

Fonte: Valor

TRF nega cobrança provisória e devolve R$ 3,7 milhões a banco
Data: 04/08/2021

Uma decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, com sede em São Paulo, suspendeu uma execução fiscal provisória (cobrança) e determinou a devolução de R$ 3,7 milhões depositados em juízo por um banco. A quantia correspondia ao valor de uma carta de fiança oferecida por uma empresa como garantia do pagamento de tributos em discussão. Cabe recurso.

O entendimento dos desembargadores surpreendeu. O TRF da 3ª Região, segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), tem admitido a liquidação de garantia mesmo sem o fim do processo (trânsito em julgado). Esses valores ficam depositados judicialmente.

De acordo com especialistas, essa determinação de permitir a execução provisória tem ocorrido com frequência nos processos tributários. “A procuradoria passou a ter uma postura mais agressiva. Assim que sai uma sentença favorável, já pede o prosseguimento da execução”, dizem os advogados que assessoram a empresa no caso, Filipe Richter e Raphael Caropreso, do escritório Veirano Advogados.

Para Richter, não faz sentido apresentar garantia no processo, se meses depois ela será executada. O advogado lembra que a Lei de Execuções Fiscais (nº 6.830, de 1980), ao equiparar o seguro garantia ou carta de fiança a dinheiro, também determina, por analogia, que essa execução só possa ocorrer após o trânsito em julgado da ação. Além disso, acrescenta, a execução provisória viola os princípios da ampla defesa, contraditório e duplo grau de jurisdição.

No Superior Tribunal de Justiça (STJ), os ministros têm admitido a possibilidade de depósito em juízo do valor correspondente à carta de fiança. Porém, só autorizam o levantamento do valor quando não há mais como recorrer no processo.

Os ministros sustentam o posicionamento com base no parágrafo 2º, artigo 32, da Lei de Execuções Fiscais. De acordo com esse dispositivo, “após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do juízo competente”.

No caso analisado, a empresa tinha uma fiança bancária contratada no Banco Itaú Unibanco. A União tinha conseguido uma decisão judicial em primeira instância para a liquidação da carta de fiança, mediante a realização de depósito judicial no prazo de cinco dias. A empresa então recorreu ao TRF da 3ª Região.

Ao analisar o caso, a 3ª Turma foi unânime. O relator, desembargador federal Nery da Costa Júnior, considerou que, como a Lei de Execuções Fiscais equipara a fiança bancária ao depósito judicial, “é necessária a aplicação do artigo 32, parágrafo 2º, do mesmo diploma legal, que apenas autoriza o levantamento do depósito ou a liquidação da carta após o trânsito em julgado” (processo nº 5030782-79.2020.4.03.0000).

O desembargador ainda considerou que a manutenção da carta de fiança “não oferece qualquer prejuízo ao credor, em razão da liquidez equivalente à do dinheiro”. No acórdão, citou um julgado nesse sentido, de fevereiro de 2020, também da 3ª Turma do TRF da 3ª Região (processo nº 5024184-46.2019.4.03.0000).

Carlos Eduardo Navarro, advogado tributarista do escritório Galvão Villani Navarro Advogados, considera a decisão do tribunal interessante para o contribuinte. “Porque o banco, ao pagar esses valores, vai depois atrás da empresa”, diz.

Por nota, a PGFN destaca que “acredita fortemente que reverterá a decisão proferida”. Aponta que o entendimento tem sido favorável à Fazenda em todas as turmas de direito tributário do TRF da 3ª Região. Como exemplo, citou diversos julgados – processo nº 5004952-19.2017.4. 03.0000, da 1ª Turma, e o processo nº 5029651-69.2020.4. 03.0000, da 2ª Turma.

O órgão afirma ainda que esse tem sido também o entendimento do STJ e cita um caso julgado em outubro de 2020 pela 2ª Turma (AREsp 1646379/RJ). Ainda segundo a nota “estes entendimentos ressaltam a pertinência da tese fazendária que requer a conversão da fiança ou seguro garantia em depósito ainda que não certificado o trânsito em julgado, com o efetivo levantamento dos valores ao término da ação”.

De acordo com a PGFN, os julgados demonstram “a pertinência do prosseguimento da execução fiscal e de todas as medidas garantidoras do adimplemento do crédito tributário”.

Fonte: Valor

Empresas recorrem à Justiça para manter direito a créditos de ICMS
Data: 04/08/2021

Empresas estão recorrendo à Justiça para garantir créditos de ICMS. A corrida começou depois que o Supremo Tribunal Federal (STF) derrubou a cobrança do imposto na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte. Uma das primeiras decisões, que pode ser usada como precedente para a tese, beneficia uma companhia do setor têxtil.

O problema surgiu porque os ministros, no julgamento, não trataram dos créditos tributários, abrindo a possibilidade de os Estados passarem a negar o uso dos valores acumulados, o que São Paulo já faz. A questão pode ser abordada na análise de recurso contra a decisão do STF (embargos de declaração), que ainda está pendente de julgamento.

Na sessão, realizada em abril deste ano, os ministros consideraram inconstitucionais dispositivos da Lei Kandir (Lei Complementar nº 87, de 1996) que autorizam a cobrança de ICMS sobre deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Os ministros já tinham entendimento contra a tributação, com repercussão geral. O julgamento foi realizado em agosto de 2020. Mas só consideraram a previsão inconstitucional na análise da ação declaratória de constitucionalidade, o que afetaria também os créditos, já que fica extinta a base legal.

O Comitê Nacional de Secretários de Fazenda, Finanças, Receita ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal (Comsefaz) defendeu, em ofício encaminhado em maio ao presidente do Supremo, ministro Luiz Fux, que a decisão leva à anulação de créditos anteriores do ICMS.

“Se não for excepcionalizada por legislação interna própria cujos reflexos se voltem contra o mesmo erário estadual que a instituiu, a regra constitucional de anulação dos créditos é observada, mesmo em casos de operações internas”, afirma o Comsefaz.

Enquanto pendentes esclarecimentos sobre a decisão do STF, acrescenta no documento, há possibilidade multiplicação do contencioso administrativo e judicial sobre o assunto. No ofício, a entidade pede ainda que a declaração de inconstitucionalidade da cobrança tenha validade a partir do exercício de 2023, para que Estados e o Distrito Federal ajustem suas legislações.

O pedido é semelhante ao que foi feito pelo Estado do Rio Grande do Norte no Norte nos embargos no STF. “Os efeitos econômicos da decisão não se limitam à alteração na sistemática de partilha de receitas tributárias entre entes federados, atingindo, de igual modo, os próprios contribuintes, dada a vedação constitucional ao aproveitamento de créditos anteriores à operação sobre a qual não incide o tributo”, afirma.

O Estado diz ainda que poderia exigir o estorno dos créditos das operações anteriores àquela não sujeita à incidência do tributo, autorizando o Estado de destino a exigir o ICMS integral (sem crédito) nas operações de saída internas de mercadorias.

Enquanto não há manifestação do STF, contribuintes recorrem à Justiça para manter seus créditos. Uma das primeiras liminares foi concedida a uma empresa do setor têxtil, que tem filiais no Estado de São Paulo (processo nº 1007481-51.2021.8.26.0037). A companhia transfere produtos entre a matriz e filiais, sem a ocorrência da venda dos bens.

Na decisão, de julho, o juiz Leonardo Issa Hallah, da 1ª Vara da Fazenda Pública de Araraquara, cita a Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Segundo o texto, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. A parte dos créditos não foi citada na decisão que levou à edição do texto. Por meio de embargos, porém, o uso dos valores foi permitido.

O advogado que representa a empresa, Thiago Amaral, do escritório Demarest Advogados, explica que o caso tem uma diferença em relação à tese da ADC 49. Envolve deslocamentos dentro do próprio Estado. “Depois da ADC tem surgido essa discussão, que não estava no radar das empresas. Esse é um bom precedente para essa tese”, diz ele, acrescentando que a não cumulatividade do ICMS tem exceções claras, como a isenção.

Para o tributarista Samir Nemer, como os Estados ainda preveem a tributação, as empresas podem ser cobradas. Um caminho para evitar autuações fiscais, afirma, são as liminares preventivas. “Os Estados desafiam o entendimento da jurisprudência há mais de 25 anos, cobrando o ICMS e isso não mudou desde a decisão na ADC 49”, diz.

O precedente paulista, apesar de positivo, ainda não define a questão, segundo Vinícius Jucá, sócio do escritório Tozzini Freire, especialmente por tratar de transferência de créditos entre estabelecimentos localizados em Estados diferentes.

Para Lisandra Pacheco, sócia do mesmo escritório, as decisões anteriores sobre o tema não tinham o mesmo impacto da ADC, mas ela não afeta a possibilidade de créditos, já que isso não foi analisado pelo STF. “O Supremo só aplicou a jurisprudência nesse julgamento, mas o resultado será catastrófico. As empresas criaram estruturas operacionais baseadas nesse sistema.”

Em nota, a Procuradoria da Fazenda de São Paulo informa que aguarda o julgamento dos embargos de declaração apresentados na ADC 49. Eventual impacto na arrecadação do Estado ainda está sendo estimado pela Secretaria da Fazenda.

Fonte: Valor

Empresas vão à Justiça para garantir correção pela Selic de restituições tributárias
Data: 05/08/2021

Empresas correram ao Judiciário para questionar a tributação de ganhos obtidos com a correção – pela taxa Selic – de depósitos judiciais ou restituições de tributos pagos a mais ou indevidamente. O motivo é o julgamento da questão pelo Supremo Tribunal Federal (STF), previsto para a sessão de hoje, e o risco de modulação dos efeitos da decisão.

Os ministros vão definir se a Receita Federal pode exigir das empresas 34% de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL sobre esses valores. A decisão do STF vai afetar todos os contribuintes com discussões judiciais, inclusive os que apuraram bilhões de reais em créditos com o desfecho da “tese do século”, que excluiu o ICMS do cálculo do PIS e da Cofins.

A disputa é controvertida, com posições divergentes entre o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Tribunais Regionais Federais (TRFs) – como o da 4ª Região, que abrange o Sul do país.

No fim de julho, uma rede de lojas de veículos obteve liminar favorável para não recolher o Imposto de Renda e a CSLL sobre a correção de créditos tributários restitu ídos. Na decisão, o juiz Oscar Tomazoni, da 1ª Vara Federal de Londrina (PR), considerou que a tributação viola dispositivos da Constituição Federal.

Advogados apontam que a decisão é relevante pelos sinais trocados dos tribunais. O Superior Tribunal de Justiça decidiu, em recurso repetitivo, pela incidência dos tributos (REsp 1138695). A Corte Especial do TRF da 4ª Região, por sua vez, declarou a exigência inconstitucional (incidente de arguição de inconstitucionalidade nº 5025380-97.2014.4.04.0000).

“Entendo que deve prevalecer o entendimento do TRF da 4ª Região, seja porque a Corte regional vem afastando a aplicação do entendimento do STJ com suporte em fundamento constitucional, seja porque o pleito da parte impetrante está calcado em fundamentos igualmente constitucionais”, afirma o juiz Tomazoni, ao conceder a liminar (processo nº 50165400320214047001).

A taxa Selic é composta pelos juros de mora e pela correção monetária. Pela interpretação favorável ao contribuinte, os desembargadores têm entendido que os juros de mora possuem natureza de indenização. A correção monetária, por sua vez, é uma recomposição do valor pela inflação.

“Não há acréscimo patrimonial, portanto, que justifique a tributação pelo Imposto de Renda e pela CSLL”, afirma o advogado Rômulo Coutinho, sócio do escritório Balera, Berbel e Mitne Advogados, que representa a rede de lojas de veículos.

Com a inclusão do tema na pauta do Supremo, segundo advogados tributaristas, clientes decidiram entrar com açõe s judiciais com receio de os ministros limitarem, por meio da modulação, os efeitos de eventual decisão favorável, como ocorreu no julgamento da “tese do século” e em outros litígios tributários.

Diante das recentes modulações, o advogado Daniel Ávila Thiers Vieira, do Locatelli Advogados, afirma que, atualmente, o movimento conservador é ingressar com ação judicial e não esperar o julgamento do STF para se posicionar. “O contencioso é necessário em termos de estratégia de defesa. É como o contribuinte se garante contra riscos”, afirma.

Citando a divergência nas decisões do STJ e do STF nas disputas sobre a tributação do terço de férias, da exclusão do ICMS no cálculo do PIS e da Cofins e da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), o tributarista acrescenta que os precedentes na área tributária dizem pouco. “E, em alguns casos, levam a decisões erradas que podem g erar prejuízo enorme.”

Fonte: Valor

STJ veda equiparação de seguro-garantia a depósito em dinheiro
Data: 05/08/2021

A equiparação do seguro-garantia ou da fiança bancária ao depósito judicial em dinheiro e pelo montante integral, para efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, é inviável, sob pena de afronta ao artigo 151 do Código Tributário Nacional (CTN). Esse entendimento foi utilizado pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça para dar provimento parcial a um recurso do município de Porto Velho contra decisão do Tribunal de Justiça de Rondônia (TJ-RO) que deferiu o pedido de duas empresas para substituir por seguro-garantia os valores depositados voluntariamente em um processo.

As empresas ajuizaram ação contra o município para discutir a base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) incidente na prestação de serviços de construção civil para a Usina Hidrelétrica de Jirau, em 2009. A fim de suspender a exigibilidade do crédito até o fim da ação de conhecimento, elas depositaram em juízo mais de R$ 17 milhões, relativos ao valor supostamente devido a título de ISSQN.

Após o trânsito em julgado, o juízo de primeiro grau deferiu o levantamento dos valores incontroversos, mas negou o pedido das empresas para substituir o saldo remanescente por apólice de seguro-garantia, decisão que foi modificada pelo TJ-RO.

O município, então, recorreu, alegando que o depósito não serviu para garantir a execução, mas para suspender a exigibilidade do crédito, não havendo previsão legal que assegure a alteração da garantia na segunda hipótese. Além disso, as questões relacionadas à substituição de garantia estão vinculadas a processos de execução ou cumprimento de sentença de natureza executória, mas, no caso, trata-se de ação de conhecimento.

O TJ-RO negou o recurso, levando o município a buscar a reforma da decisão no STJ

Natureza inalterada
O relator na 2ª Turma, ministro Herman Benjamin, ressaltou que o fato de o processo estar na fase de cumprimento de sentença não altera a natureza do instituto jurídico da suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

O ministro esclareceu as diferenças entre o depósito-garantia e o depósito-pagamento. Enquanto o primeiro tem natureza processual e se dá em execução fiscal, permitindo ao executado opor embargos, o depósito-pagamento tem natureza material e é realizado em processo de conhecimento, possibilitando apenas a suspensão da exigibilidade do crédito tributário até o fim da lide.

Segundo Herman Benjamin, o TJ-RO “partiu de premissa equivocada ao considerar a hipótese como substituição de penhora, questão de natureza processual, até porque o caso não é de execução fiscal, em que poderia ser realizada penhora”.

Quanto ao princípio da menor onerosidade, adotado pelo TJ-RO para deferir a substituição, o relator considerou impertinente sua aplicação no caso. Para ele, tal princípio é aplicável no processo (ou na fase processual) de execução, objetivando propiciar ao executado a utilização do meio menos oneroso, quando houver meios igualmente idôneos para a satisfação do crédito.

“A hipótese dos autos não diz respeito à responsabilidade patrimonial do devedor, em processo (ou fase) de execução, mas à utilização de depósito judicial em ação ordinária, promovido voluntariamente (o depósito) pelo contribuinte com a finalidade específica de suspender a exigibilidade do tributo (resultado que não pode ser atingido com a sua substituição por seguro-garantia) “, afirmou ele.

O relator lembrou ainda que “apenas o depósito judicial realizado em dinheiro e pelo montante integral é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, conforme sedimentado no enunciado da Súmula 112/STJ”. 

REsp 1.737.209

Fonte: Conjur

Ministro do STJ determina recontagem de prescrição de ação de repetição de indébito
Data: 06/08/2021

Por perceber que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais contrariou orientação do Superior Tribunal de Justiça sobre prescrição da ação de repetição de indébito tributário, o ministro Sérgio Kukina determinou o retorno de um processo à origem para recontagem do prazo prescricional.

O TJ-MG havia afastado a ocorrência de prescrição e reformado uma sentença para garantir ao autor a restituição de valores de imposto sobre serviços (ISS), pagos indevidamente à Prefeitura de Extrema (MG). 

Na ocasião, a corte estadual entendeu que o prazo prescricional do processo teria sido interrompido quando houve requerimento administrativo, e voltado a correr a partir do momento em que a prefeitura negou o direito à restituição. Como a ação foi ajuizada antes do prazo de dois anos e meio, não teria ocorrido a prescrição defendida pelo município.

A prefeitura tentou recurso especial, que não foi admitido. Em agravo, alegou que o fato de o contribuinte ter buscado primeiramente a via administrativa para obter a restituição não afastaria a prescrição.

O ministro relator fundamentou sua decisão na Súmula 625 do STJ, segundo a qual “o pedido administrativo de compensação ou de restituição não interrompe o prazo prescricional para a ação de repetição de indébito tributário”.

AREsp 1.255.220

Fonte: Conjur

• ESTADUAL

Leis de SP que instituem cobrança de ICMS sobre software são inconstitucionais
Data: 03/08/2021

É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador, prevista em leis do estado de São Paulo. Esta foi a decisão do ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, em uma ação cujo julgamento no Plenário Virtual da corte foi encerrado nesta segunda-feira (2/8). O entendimento foi acompanhado por outros 10 ministros e somente o ex-ministro Marco Aurélio registrou voto contrário.

O caso em julgamento é uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) contra a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre operações com programas de computador.

A entidade pedia que fosse declarada a inconstitucionalidade do artigo 3º, inciso II, da Lei 8.198/1992, e dos Decretos 61.522/2015 e 61.791/2016, todos do estado de São Paulo. Para a confederação, ao exigir o ICMS sobre as operações com softwares as leis incorrem em bitributação, criando nova hipótese de incidência do imposto.

Em seu voto, o ministro Barroso lembra que a 1ª Turma do STF, no julgamento do RE 176.626, em 1998, assentou a impossibilidade de incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. Isso porque essa operação tem como objeto o direito de uso de bem incorpóreo insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria.

Na mesma ocasião, porém, a Turma reconheceu a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a circulação de cópias ou exemplares de programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, os chamados softwares “de prateleira”.

O entendimento não estava consolidado apenas no Supremo Tribunal Federal. O Superior Tribunal de Justiça, em interpretação de normas infraconstitucionais, também vinha adotando postura semelhante. Examinando o disposto nas Leis Complementares 87/1996 e 116 /2003, o STJ firmou o entendimento de que os programas de computador, quando criados e vendidos de forma impessoal, avulsa e aleatória, são tributados por meio de ICMS, ao passo que o desenvolvimento de programas personalizados, com exclusividade, para determinados clientes configura prestação de serviço, sujeitando-se à tributação pelo ISS.

A jurisprudência do STF, no entanto, recentemente foi modificada, afastando a distinção em função do caráter customizado ou não do programa de computador. O Plenário da Corte, ao apreciar conjuntamente as ADIs 1.945 e 5.659 em fevereiro deste ano, entendeu que as operações relativas ao licenciamento ou cessão do direito de uso de software, seja ele padronizado ou elaborado por encomenda, devem sofrer a incidência do ISS, e não do ICMS.

“Como restou assentado nos paradigmas, essas operações são mistas ou complexas, já que envolvem um dar e um fazer humano na concepção, desenvolvimento e manutenção dos programas, além do help desk, disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato”, escreve o ministro.

Em seu voto, Barroso modulou a decisão do Supremo. Seus efeitos valem a partir de 3 de março de 2021, data em que foi publicada a ata de julgamento das duas outras ADIs, consagrando a modificação do entendimento do STF sobre o tema.

Estão ressalvadas da modulação, porém, as seguintes situações: a) as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso em 02.03.2021; b) as hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021, nas quais será devida a restituição do ICMS recolhido, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; c) as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal, respeitados os prazos decadencial e prescricional.

Pedido inicial

Na inicial, a CNS explicava que as operações com programas de computador jamais poderiam ser tributadas pelo ICMS, por já estarem arroladas no âmbito de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), conforme define a Lei Complementar 116/2003.

“Nesse sentido, é evidente o conflito entre os atos normativos do Estado de São Paulo, normas emanadas pelo Poder Executivo Estadual de caráter estritamente regulamentador, e a Lei Complementar 116/2003, norma de cunho nacional, a partir do Congresso Nacional, que dá os contornos constitucionais à exigência do ISS, tributo de competência municipal.”

A autora da ação sustenta que, de acordo com a lei complementar, “tanto a elaboração de programas de computador, quanto seu licenciamento ou cessão de direito de uso são serviços e, como tais, pertencem ao campo de incidência do ISS, cuja competência para arrecadação é única e exclusiva dos municípios e do Distrito Federal”. Dessa forma, é evidente, para a CNS, a invasão de competência promovida pelo Estado de São Paulo.

A confederação reafirma que o software, intangível e incorpóreo, não possui natureza jurídica de mercadoria, mas sim de direito autoral e propriedade intelectual, do qual seu criador é o titular. “Não pode o software ser considerado mercadoria, uma vez que ele jamais passa a pertencer ao seu adquirente. O adquirente passa a ter, tão somente, o direito de uso, por meio de uma licença/cessão concedida por seu criador, que é o seu real proprietário”, explica.

Dessa forma, uma vez que a incidência de ICMS pressupõe a realização de uma operação mercantil, que possui como característica a transferência de propriedade de determinada mercadoria, impossível, para a CNS, sua incidência sobre operações de software.

ADI 5.576

Fonte: Conjur