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E se eu disser que não existe regime monofásico do PIS/COFINS?

Há tempos vem se discutindo nos tribunais a legitimidade da incidência das contribuições previdenciárias patronal, RAT/SAT e terceiros sobre determinadas verbas trabalhistas. E essa discussão acalorada ganha um novo capítulo a cada dia.

 

Com o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal - STF do tema de repercussão geral nº 20 (Recurso Extraordinário nº 565160), em 29/03/2017 (com publicação do acórdão em 23/08/2017), momento em que se definiu a abrangência do vocábulo “folha de salários” inserto no texto constitucional (art. 195, inciso I, letra “a”, da CF/88), tenho notado uma movimentação da União no sentido de fazer aplicar referido entendimento às ações em curso.

 

Apesar do grande esforço, os Tribunais Federais e o Superior Tribunal de Justiça - STJ estavam caminhando no sentido de que a análise sobre a incidência ou não das contribuições depende de análise e interpretação da legislação infraconstitucional, razão pela qual seria inaplicável o entendimento assentado nos autos do RE nº 565160 (Tema nº 20), fazendo-se prevalecer o entendimento pacificado no âmbito do REsp nº 1.230.957/RS.

 

Com razão os Tribunais e STJ, pois o Tema 20 de repercussão geral julgado pelo STF definiu apenas o conceito de folhas de salários para fins de analisar se a RMIT inserta na legislação infraconstitucional é ou não constitucional. A interpretação infraconstitucional atribuída no REsp nº 1.230.957/RS não extrapola as possíveis materialidade constitucionais das contribuições e conclui pela constitucionalidade das contribuições previdenciárias.

 

No mesmo sentido, o STF vinha negando a existência de repercussão geral quando a análise passava a ser sobre a incidência ou não das contribuições sobre as verbas trabalhistas (Tema nº 908).

 

Entretanto, no dia 23/02/2018, durante o julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário da União, nos autos do RE nº 1072485, o STF, para surpresa e insegurança geral, reconheceu a repercussão geral quanto à incidência ou não das contribuições sobre o terço constitucional de férias.

 

Muito embora existam contornos constitucionais que permeiam a matéria em voga, tenho comigo que, com o devido respeito, a decisão da Corte Suprema não foi a mais acertada.

 

A Constituição da República, como norma fundamental que é, não é o Diploma Normativo responsável pela criação de tributos. Ela, em verdade, cria a competência para a instituição e impõe limites ao legislador infraconstitucional quanto ao campo de incidência dos tributos. Ou seja, a CF/88 apenas é fundamento da validade para as normas hierarquicamente inferiores que criam os tributos.

 

Dito de outro modo, a Carta Magna apenas traz em seu bojo as possíveis materialidades dos tributos, ficando a cargo do Legislador Infraconstitucional competente a sua criação em plena observância aos limites impostos de forma a preservar valores constitucionalizados.

 

No caso das contribuições, ao analisarmos o §11 do artigo 201 da Constituição Federal – CF/88, que diz que “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”, percebe-se claramente a intenção do legislador constituinte de atribuir à Lei e à União (caput, artigo 145 da CF/88) a competência para criar toda a materialidade e alcance das contribuições, sempre respeitando o conteúdo de significação mínimo atribuído pelo texto constitucional.

 

Nesse sentido, ao reconhecer a repercussão geral do terço constitucional de férias e adotar posicionamento diferente em relação às outras verbas, tem-se que o STF acabou se contradizendo e instaurando ambiente de total insegurança jurídica, pois não há na CF/88 qualquer exigência de modo a ser possível atribuir ao terço constitucional tratamento diferenciado em relação às outras verbas.

 

Toda a análise de incidência ou não das contribuições, independente da verba trabalhista, dependem obrigatoriamente da análise de legislação infraconstitucional, especialmente dos enunciados prescritivos da Lei nº 8.212/91.

 

Da análise de todo o exposto e do contexto envolvendo a discussão em voga, entendo que o reconhecimento da repercussão geral em questão, além de desacertada, carrega em seu bojo muito mais interesses políticos e econômicos do que jurídicos.

 

O que nos resta para o momento é acompanhar os desdobramentos de mais esse capítulo da novela “contribuições previdenciárias” que, considerando toda a resenha fática e jurídica que dão à contenda todo esse tom de suspense, tem tudo para ser emocionante, mas, espero, com final feliz.

 

Mayara Cristina de Mello Lobo -

Pós-graduanda em Direito Tributário pelo IBET – Instituto Brasileiro de Estudos Tributários de São Paulo; Bacharel em Direito pela Faculdade Arthur Thomas em Londrina/PR;
Representante do IBPT – Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação junto à Comissão Operacional do Observatório Social de São Paulo;Autora de artigos e estudos jurídicos;
Advogada no escritório Amaral, Yazbek Advogados.

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